中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2022）最高法知民終293號

上訴人（一審原告）：山東某種業(yè)股份有限公司。住所地：山東省萊州市。

被上訴人（一審被告）：河南某農業(yè)科技有限公司。住所地：河南省商丘市。

被上訴人（一審被告）：劉某某，住河南省商丘市虞城縣。

上訴人山東某種業(yè)股份有限公司因與被上訴人河南某農業(yè)科技有限公司、劉某侵害植物新品種權糾紛一案，不服河南省鄭州市中級人民法院（以下簡稱一審法院）于2021年11月12日作出的（2021）豫01知民初1749號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2022年2月21日立案后，依法組成合議庭，并于2023年1月9日、3月31日對當事人進行了詢問，上訴人山東某種業(yè)股份有限公司的委托訴訟代理人王**、被上訴人河南某農業(yè)科技有限公司和劉某共同的委托訴訟代理人李*參加了兩次詢問，被上訴人劉某參加了第二次詢問。本案現已審理終結。

山東某種業(yè)股份有限公司上訴請求：撤銷一審判決，改判河南某農業(yè)科技有限公司、劉某賠償經濟損失和合理開支共計60萬元。事實和理由：（一）一審法院僅依據刑事判決結果來認定民事侵權法律關系，導致事實認定錯誤。河南某農業(yè)科技有限公司是共同侵權行為人，應依法與劉某承擔連帶賠償責任。（二）一審判決沒有適用最新的司法解釋，適用法律錯誤，其依據已經失效的“50萬”標準判決的賠償數額過低。（三）河南某農業(yè)科技有限公司、劉某長期以生產銷售假冒種子為業(yè)，侵權規(guī)模大，侵權形式和手段多樣，主觀惡性大，嚴重擾亂了種子生產經營市場，應當依法承擔懲罰性賠償責任。

河南某農業(yè)科技有限公司和劉某共同辯稱：河南某農業(yè)科技有限公司不應當承擔侵權責任，應當由劉某承擔侵權責任。一審判決認定事實正確，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

山東某種業(yè)股份有限公司向一審法院提起訴訟，一審法院于2021年9月28日立案受理。山東某種業(yè)股份有限公司起訴請求：1.判令河南某農業(yè)科技有限公司、劉某立即停止侵害山東某種業(yè)股份有限公司植物新品種權的行為；2.判令河南某農業(yè)科技有限公司、劉某賠償山東某種業(yè)股份有限公司經濟損失和合理開支（包括維權費、交通費等費用）共計60萬元；3.本案的訴訟費由河南某農業(yè)科技有限公司、劉某負擔。事實和理由：山東某種業(yè)股份有限公司系農作物品種“登海605”（品種權號：CNA20080667.X）的植物新品種權人，未經品種權人的許可，任何人不得為商業(yè)目的生產或銷售授權品種的繁殖材料。2020年12月，山東某種業(yè)股份有限公司的調查人員了解到劉某和其實際控制經營的河南某農業(yè)科技有限公司經營銷售疑似“登海605”的玉米種子。山東某種業(yè)股份有限公司在初步確認劉某和河南某農業(yè)科技有限公司所生產、銷售的為侵權品種后，向河南省漯河市臨潁縣公安局（以下簡稱臨潁縣公安局）食藥犯罪偵查大隊進行報案。2020年12月18日，臨潁縣公安局對河南某農業(yè)科技有限公司進行查處，將劉某抓捕歸案，并對涉案種子進行了扣押。其中有4噸（80包×100斤）種子經臨潁縣公安局委托鑒定屬于侵犯“登海605”植物新品種權的種子。河南省漯河市臨潁縣人民法院2021年6月6日作出的（2021）豫1122刑初185號（以下簡稱185號）刑事判決書顯示：劉某因銷售種子品種與標簽標注內容不一致獲利而被判處生產、銷售偽劣產品罪。依據相關法律規(guī)定，劉某和河南某農業(yè)科技有限公司未經山東某種業(yè)股份有限公司授權許可，以商業(yè)目的銷售被訴侵權種子，嚴重侵害了山東某種業(yè)股份有限公司的合法權益。

河南某農業(yè)科技有限公司、劉某在一審中辯稱：185號刑事判決沒有認定河南某農業(yè)科技有限公司存在被訴侵權行為，故請求駁回山東某種業(yè)股份有限公司對河南某農業(yè)科技有限公司的訴訟請求。185號刑事判決認定事實部分并沒有明確登海605的玉米種是80包，山東某種業(yè)股份有限公司主張的賠償數額過高，請求法院依法酌定賠償數額。

一審法院認定事實：

山東某種業(yè)股份有限公司于2008年11月17日向原農業(yè)部申請名為“登海605”的植物新品種權，并于2014年9月1日獲得授權，品種權號為CNA20080667.X，保護期限為15年。

185號刑事判決認定：劉某采取用“豫農大372”“豐創(chuàng)808”包裝袋裝“登海605”玉米種子等種子標簽與種子不符的方法將玉米種子銷售到河南、山東等地。

臨潁縣公安局對現場查扣劉某的三個涉案品種的散裝玉米種子中疑似“登海605”的品種進行了檢驗。河南中農檢測技術有限公司于2020年12月26日作出的檢驗報告顯示：品種名稱為散種子（疑似登海605），對照樣品為登海605，生產單位為河南某農業(yè)科技有限公司，抽樣地點為鄭州市xxx倉庫，送樣者為臨潁縣公安局，抽樣基數為80包×100斤，編號為2020121xxxx，檢驗依據為NY/T1432-2014玉米品種鑒定技術規(guī)程SSR標記法，檢驗項目為品種真實性，比對位點數為40，差異位點數為0，單項結論為極近似或相同。

一審法院認為：2008年11月17日，山東某種業(yè)股份有限公司申請了品種名為“登海605”的植物新品種權，并于2014年9月1日獲得授權，品種號為CNA20080667.X。該品種權至今合法有效，應受法律保護。山東某種業(yè)股份有限公司系該玉米品種權的權利人，有向人民法院提起訴訟的權利。

根據《中華人民共和國植物新品種保護條例》第六條的規(guī)定，完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經品種權所有人許可，不得為商業(yè)目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權品種的繁殖材料重復用于生產另一品種的繁殖材料，但是，本條例另有規(guī)定的除外。本案中，劉某在未經種子品種權人許可的情況下，擅自將購買的散裝“玉米種子”加工后銷售，因此，劉某的行為構成了侵權，應當承擔相應的民事責任。故對山東某種業(yè)股份有限公司要求劉某立即停止實施侵犯其植物新品種權的行為，一審法院予以支持。但山東某種業(yè)股份有限公司提交的侵權證據的主要依據為185號刑事判決，該判決未認定劉某擅自將購買的散裝玉米種子加工后進行銷售為單位犯罪，而是認定為劉某個人犯罪，因此，該行為應系劉某個人行為，責任主體應為劉某，即使有以公司名義進行的行為，實際上也是劉某個人所為。故，對山東某種業(yè)股份有限公司要求河南某農業(yè)科技有限公司立即停止實施侵犯其植物新品種權的行為，一審法院不予支持。

關于賠償數額，根據《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》（2006年制定）第六條第二款、第三款的規(guī)定，人民法院可以根據被侵權人的請求，按照被侵權人因侵權所受損失或者侵權人因侵權所得利益確定賠償數額。被侵權人請求按照植物新品種實施許可費確定賠償數額的，人民法院可以根據植物新品種實施許可的種類、時間、范圍等因素，參照該植物新品種實施許可費合理確定賠償數額。依照前款規(guī)定難以確定賠償數額的，人民法院可以綜合考慮侵權的性質、期間、后果，植物新品種實施許可費的數額，植物新品種實施許可的種類、時間、范圍及被侵權人調查、制止侵權所支付的合理費用等因素，在50萬元以下確定賠償數額。本案中，山東某種業(yè)股份有限公司雖未提交因維權所支出的合理費用的相關票據，但鑒于確有律師出庭，故酌定確定劉某賠償山東某種業(yè)股份有限公司合理維權費用共計1萬元。山東某種業(yè)股份有限公司未能提供其因被侵權所造成的損失，也未提供劉某因侵權所獲得的利益及植物新品種實施許可費等相關證據，綜合考慮劉某實施被訴侵權行為的性質、時間、經營規(guī)模、被訴侵權種子的銷售價格等相關因素，酌情確定劉某賠償山東某種業(yè)股份有限公司經濟損失共計6萬元。

一審法院依照《中華人民共和國植物新品種保護條例》第六條、第三十九條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第六十四條第一款，《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》（2006年制定）第二條、第六條之規(guī)定，判決：一、劉某立即停止生產銷售侵害山東某種業(yè)股份有限公司依法享有植物新品種權“登海605”玉米種子的行為；二、劉某于該判決生效之日起十日內賠償山東某種業(yè)股份有限公司經濟損失及合理維權費用支出共計7萬元；三、駁回山東某種業(yè)股份有限公司的其他訴訟請求。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費9800元，由山東某種業(yè)股份有限公司負擔4800元，由劉某負擔5000元。

二審期間，山東某種業(yè)股份有限公司為證明其主張，向本院提交以下新證據：證據1：鄭州鼎邦知識產權代理有限公司（以下簡稱鼎邦公司）委托經某、王某、和某、王某就侵害“登海605”植物新品種的行為進行調查取證的授權委托書1份；證據2：支付憑證11張、貨物運輸合同書8份、裝卸工勞動合同1份、收條1份、委托書一份；證據3：餐費、交通費、住宿費票據56張。以上證據共同用于證明山東某種業(yè)股份有限公司委托鼎邦公司維權支出了餐費、交通費、住宿費、裝卸費等共計2萬余元。

河南某農業(yè)科技有限公司和劉某共同的質證意見為：對于證據1，不認可其真實性，授權委托書的時間是2020年1月1日，早于本案被訴侵權行為發(fā)生時間，說明山東某種業(yè)股份有限公司有造假可能。對于證據2，涉及與案外人之間發(fā)生的裝卸費以及運輸、裝卸合同，在案外人沒有出庭的情況下無法確認其真實性；也無法確認裝卸費、運輸費與本案的關聯(lián)性。對于證據3，同對證據1的質證意見。此外，也無法證實與本案的關聯(lián)性。

本院的認證意見為：上述證據涉及的費用支出無法證明專為本案發(fā)生，其中貨物運輸合同書涉及的貨物重量遠超本案中山東某種業(yè)股份有限公司主張的被訴侵權種子數量，支付憑證和各種費用票據所涉費用也不能證明專為本案支出。至于河南某農業(yè)科技有限公司、劉某認為授權委托書時間過早的意見，經審查，涉案被訴侵權行為于2020年12月被臨潁縣公安局查獲，實際實施時間更早；且調查人員接受委托后調查并發(fā)現被訴侵權行為，也符合常理。故，河南某農業(yè)科技有限公司、劉某的上述異議，不能成立，本院不予采信。本院將根據案件具體情況對山東某種業(yè)股份有限公司支出的維權合理開支進行認定。

本院經審理查明：一審判決查明的事實屬實，本院予以確認。

本院另查明：

河南某農業(yè)科技有限公司成立于2018年12月19日。2020年12月，劉某被臨潁縣公安局抓獲。劉某在185號刑事案件中多次接受臨潁縣公安局訊問。

根據2020年12月18日的訊問筆錄，劉某自述其于2015年年底開始經營銷售種子生意。所有的玉米種子都是從甘肅省武威市涼州區(qū)張某處買的，張某注冊有公司，但其不知道名稱。同時，劉某自述現在還存有“去年剩余的‘登海605’玉米種子2噸左右”，都在另外一個倉庫里存放，其使用的包裝袋都是通過一個叫張強的人買來的，每個袋子的價格在0.45元至0.5元之間，現在倉庫里還存放有1萬多個小包裝袋。此外，在該次訊問中，劉某還陳述其知道銷售種子需要營業(yè)執(zhí)照和種子的授權委托書，自己有一個豐神種業(yè)（河南某農業(yè)科技有限公司）的營業(yè)執(zhí)照，法人（法定代表人）是孫某，有一個“晟玉88”的生產銷售委托書。

根據2020年12月19日的訊問筆錄，劉某再次陳述其使用的包裝袋來自張強，包裝袋上印刷的玉米品種有“豐玉303”“科玉909”“豐科玉505”“奧玉88”“豫農大372”“科玉605”和“豐創(chuàng)808”大概七種品種，這些玉米品種都不存在，是劉某要求張強在包裝袋上印制這些名稱。包裝袋上印刷的企業(yè)名稱甘肅某有限公司、新疆某種業(yè)有限公司和河南某農業(yè)科技有限公司都是存在的，只不過在里面裝了其他的玉米種子。在該次訊問中，劉某再次確認還有去年剩余的“登海605”玉米種子2噸左右。同時，劉某陳述其使用的微信號昵稱是“A某種業(yè)”。

根據2020年12月21日的訊問筆錄，劉某陳述其玉米種子加工窩點和存放窩點都有“登海605”玉米種子和其他種子。其中，“迪卡653”和“登海605”是2020年4月份在河南省開封市祥符區(qū)××村張某處購買的，“登海605”的價格是4元／斤?？偣踩チ巳危看味际琴I這兩種玉米種子，每次大概3500斤左右，這兩種玉米種子基本上各占一半。同時，劉某陳述其將不合格的玉米種子裝入不正規(guī)的包裝袋里，進行低價銷售。

根據2021年2月25日的訊問筆錄，劉某陳述其從張某處購買“迪卡653”“登海605”玉米種子的情況?！暗呛?05”是2020年4月份按“改良605”從張某處購買的，總共拉了三次，第一次拉了3500斤左右，后兩次拉了2500斤左右，這三次“改良605”總共拉了1噸左右，其他都是“迪卡653”。

2020年12月18日，劉某的配偶孫某接受了臨潁縣公安局的詢問，稱劉某要用孫某的名義注冊一個農資方面的公司，孫某同意了，但平時不參與劉某的生意。

2021年3月5日，臨潁縣公安局在185號刑事案件辦理過程中對河南某農業(yè)科技有限公司的經營許可證進行了查詢，未查詢到其辦理農作物種子經營許可證的記錄。二審期間，劉某陳述河南某農業(yè)科技有限公司未取得農作物種子生產經營許可證。

185號刑事案件辦理過程中，臨潁縣公安局委托河南中農檢測技術有限公司對查扣的種子進行了檢驗，取得D2012026號檢驗報告。報告記載抽樣基數為80包×100斤（4噸），抽樣數量為1000克，待測樣品與“登海605”用40對SSR引物進行DNA譜帶數據比對，差異位點數為0，判定為極近似或相同品種。

185號刑事判決查明了如下事實：2020年8月，劉某在明知某所售小麥種為白色塑料袋包裝沒有種子標簽的情況下仍以58400元的價格從某手中購買20噸“新麥26”麥種并將該麥種以67000元的價格倒賣，獲利8600元。2020年12月18日臨潁縣公安局民警在鄭州市惠濟區(qū)花園××鎮(zhèn)××村××莊××村查獲了一制售偽劣玉米種子的倉庫。劉某在無種子生產經營許可證的情況下加工、銷售與種子標簽標注內容不符的玉米種子，玉米種子最低銷售價格為每斤4元。經河南中農檢測技術有限公司對抽樣的玉米進行檢驗，結論為：樣品與“迪卡653”“登海605”的差異位點數為0，判定為極近似或相同品種。2019年12月、2020年12月，劉某將種子標簽與種子不符的玉米種銷售給五位客戶，銷售金額45040元，獲利2000元。包裝袋內所裝的玉米種子并非是包裝袋上顯示的玉米種子。

185號刑事判決認定，劉某銷售種子品種與標簽標注內容不符的種子，銷售金額112040元，其行為已構成生產、銷售偽劣產品罪。

劉某印制并散發(fā)了印有河南某農業(yè)科技有限公司名稱的個人名片。

一審法院于2021年11月9日開庭審理期間，山東某種業(yè)股份有限公司在舉證和辯論階段均明確陳述，河南某農業(yè)科技有限公司和劉某應當依法承擔懲罰性賠償責任。二審期間，山東某種業(yè)股份有限公司進一步明確了懲罰性賠償的基數和倍數：山東某種業(yè)股份有限公司主張被訴侵權種子數量為5噸，山東某種業(yè)股份有限公司2020年銷售“登海605”玉米種子的價格在每公斤33至50元之間，應按上述數據計算實際損失作為懲罰性賠償的基數；關于倍數，山東某種業(yè)股份有限公司主張適用三倍。

本院要求山東某種業(yè)股份有限公司就其銷售“登海605”玉米種子的價格和利潤進行舉證，山東某種業(yè)股份有限公司僅說明了銷售價格，沒有說明利潤，也沒有就價格和利潤進行舉證。

本院認為：本案為侵害植物新品種權糾紛。劉某于2020年12月被公安機關抓獲，涉案被訴侵權行為發(fā)生在2015年修訂的《中華人民共和國種子法》（以下簡稱種子法）施行期間，本案應當適用2015年修訂的種子法。結合審理查明的事實和雙方的訴辯意見，本案二審階段的爭議焦點是：河南某農業(yè)科技有限公司和劉某是否構成共同侵權；如何確定本案賠償數額。

（一）關于河南某農業(yè)科技有限公司和劉某是否構成共同侵權的問題

根據種子法第二十八條的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定以外，任何單位或者個人未經植物新品種權所有人許可，不得生產、繁殖或者銷售授權品種的繁殖材料。本案中，根據審理查明的事實，劉某購買白皮袋包裝的“登海605”玉米種子，未經品種權人許可，以其他玉米品種的包裝銷售授權品種“登海605”玉米種子，構成侵害“登海605”植物新品種權的行為。

關于是否構成共同侵權的問題，如果特定法人由實際控制人登記成立，客觀上該法人的生產經營本身主要就是實施侵權行為，且實際控制人自身積極參與侵權行為的實施，實際控制人的意志直接代表該法人的意志，該侵權行為既體現了法人的意志又體現了其實際控制人的意志，該法人事實上成為其實際控制人實施侵權行為的工具，此時可以認定該實際控制人與法人共同實施了侵權行為，并應依法承擔相應的法律責任。

根據審理查明的事實，劉某個人于2015年底就開始生產經營種子，采用購買白皮袋包裝的種子，使用并不真實存在的品種名稱進行包裝后對外銷售。此后，劉某于2018年成立了河南某農業(yè)科技有限公司，河南某農業(yè)科技有限公司的一人股東孫某為劉某的配偶。根據孫某在接受公安機關詢問期間所作的陳述，河南某農業(yè)科技有限公司成立后的生產經營活動主要由劉某實際控制。根據劉某接受公安機關訊問期間所作的陳述，劉某知道銷售種子需要有一定的手續(xù)，因此以孫某作為股東和法定代表人成立了河南某農業(yè)科技有限公司；公司成立后，劉某使用河南某農業(yè)科技有限公司的名稱作為微信昵稱，對外以公司名義開展生產經營活動。從上述事實可知，劉某為河南某農業(yè)科技有限公司的實際控制人，河南某農業(yè)科技有限公司是劉某為了實施侵權行為而專門設立的，河南某農業(yè)科技有限公司是劉某從事侵權行為的工具。河南某農業(yè)科技有限公司成立后，劉某作為實際控制人積極參與了本案被訴侵權行為，其實施被訴侵權行為既體現了河南某農業(yè)科技有限公司的意志，也體現了劉某的個人意志。也就是說，劉某個人直接實施了被訴侵權行為，被訴侵權行為體現了劉某的個人意志。同時，鑒于劉某為實施侵權行為而專門成立了河南某農業(yè)科技有限公司，該公司已經成為劉某實施被訴侵權行為的工具，劉某與河南某農業(yè)科技有限公司構成共同侵權，依法應當承擔相應的法律責任。因此，一審判決認定涉案被訴侵權行為系劉某個人行為，存在認定事實和適用法律錯誤，本院予以糾正。山東某種業(yè)股份有限公司關于劉某和河南某農業(yè)科技有限公司構成共同侵權的上訴理由成立，本院予以支持。劉某、河南某農業(yè)科技有限公司應當停止生產、銷售“登海605”植物新品種的行為。

（二）關于如何確定侵權損害賠償數額的問題

種子法第七十三條第三款、第四款規(guī)定：“侵犯植物新品種權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權許可使用費的倍數合理確定。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。權利人的損失、侵權人獲得的利益和植物新品種權許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據植物新品種權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償?！鄙綎|某種業(yè)股份有限公司在一審期間提出適用懲罰性賠償、二審期間明確提出了按照其實際損失確定賠償數額的主張，本院根據在案證據情況，依據上述規(guī)定對山東某種業(yè)股份有限公司的賠償請求進行分析認定。

1.關于懲罰性賠償的適用

如前所述，河南某農業(yè)科技有限公司是劉某為從事侵權行為所設立的，公司成立后受劉某實際控制主要從事侵權行為，構成以侵害品種權為業(yè)。依據《最高人民法院關于審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定（二）》第十七條第一款第二項的規(guī)定，依法可以對河南某農業(yè)科技有限公司、劉某適用懲罰性賠償。同時，河南某農業(yè)科技有限公司還存在未取得農作物種子生產經營許可證即生產經營玉米種子的情節(jié)，屬于上述司法解釋第十七條第一款第五項規(guī)定的可以適用懲罰性賠償的情節(jié)。劉某還存在假冒其他公司名義，使用不存在品種名稱銷售種子的行為，因銷售與標簽內容不符的種子被判處生產、銷售偽劣產品罪，可見其被訴侵權行為情節(jié)惡劣?？紤]上述情況，本院支持山東某種業(yè)股份有限公司主張適用懲罰性賠償的請求，依據2015年修訂的種子法第七十三條第三款對劉某、河南某農業(yè)科技有限公司適用三倍懲罰性賠償。

2.關于賠償基數的確定

第一，關于被訴侵權種子的數量，2020年12月18日和19日，劉某在公安機關的兩次訊問中均陳述倉庫里存放了2019年剩余的“登海605”種子2噸左右，兩次陳述內容穩(wěn)定、一致，本院對該內容予以采信。2020年12月21日和2021年2月25日，劉某在公安機關的兩次訊問中陳述從張某處購買“登海605”種子的數量有所不同。按照在先陳述，2020年4月從張某處三次共購買“登海605”種子2625公斤左右；按照在后陳述，為1噸左右。此外，從臨潁縣公安局委托河南中農檢測技術有限公司檢測取得的檢驗報告內容看，公安機關抽樣基數為4噸，該數據與劉某兩次陳述的總數量基本相符，本院采信該數據，認定在公安機關查獲被訴侵權種子時，劉某、河南某農業(yè)科技有限公司處至少還存有“登海605”種子4噸。除上述庫存尚未銷售的種子以外，河南某農業(yè)科技有限公司自成立后至劉某案發(fā)時，至少已經生產經營兩年，劉某個人生產經營的時間更早，除查獲的被訴侵權種子以外，其已經銷售“登海605”玉米種子無法具體計算。考慮這一情況，山東某種業(yè)股份有限公司主張河南某農業(yè)科技有限公司、劉某侵害“登海605”品種權種子的數量為5噸，并未明顯超出已經查明的被訴侵權行為的情節(jié)，本院予以支持。

河南某農業(yè)科技有限公司、劉某主張其對臨潁縣公安局查扣的150袋（每袋50公斤）玉米種子進行抽樣檢驗后發(fā)現，抽樣種子并非“登海605”，因此主張劉某涉及的“登海605”被訴侵權種子數量不明。經審查，河南某農業(yè)科技有限公司、劉某主張其檢驗的是臨潁縣公安局查扣的種子的抽樣，但是對該事實并未舉證。由于不能確認所稱檢驗結果涉及的待測樣品的來源，河南某農業(yè)科技有限公司、劉某所稱的檢驗報告也就不具有證明力。劉某多次在公安機關所作的陳述穩(wěn)定、內容基本一致，且與臨潁縣公安局取得檢驗報告相符，可以用于認定本案中庫存被訴侵權種子的數量。綜上，本院對于河南某農業(yè)科技有限公司、劉某關于被訴侵權種子數量不明的主張不予采信。

第二，關于利潤，山東某種業(yè)股份有限公司在本案中陳述其2020年銷售“登海605”種子的價格為每公斤33至50元，并按照該價格主張實際損失。一般認為品種權人因被侵權受到的實際損失是指其利潤損失，山東某種業(yè)股份有限公司按照銷售價格主張實際損失，缺少依據，本院不予支持。雖然山東某種業(yè)股份有限公司沒有對其2019年至2020年生產經營“登海605”玉米種子的價格進行舉證，但其陳述的上述價格期間基本符合玉米種子的實際情況，考慮山東某種業(yè)股份有限公司沒有舉證的情節(jié)，本院取上述區(qū)間的較低值作為山東某種業(yè)股份有限公司的銷售價格。對于每公斤種子的成本，劉某在接受臨潁縣公安局訊問期間陳述其從張某處購買“登海605”種子的價格為4元/斤（即每公斤8元），銷售者還有一定的利潤空間，且品種權人的制種成本一般相對更低，本院根據案件情況將被訴侵權行為發(fā)生期間山東某種業(yè)股份有限公司的成本確定為每公斤6元。通過上述數據，可以計算出山東某種業(yè)股份有限公司在被訴侵權行為發(fā)生期間“登海605”的利潤約為每公斤27元。

綜合上述因素，山東某種業(yè)股份有限公司因被侵權受到的實際損失為13.5萬元?？紤]懲罰性賠償，劉某、河南某農業(yè)科技有限公司應連帶賠償山東某種業(yè)股份有限公司經濟損失54萬元。一審判決在確定賠償數額時，依據的是2006年制定的《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》第六條第二款的規(guī)定，2015年修訂種子法時，上述內容已經為種子法第七十三條第四款規(guī)定所修正，本案應適用上位法，即種子法的相關規(guī)定。一審法院在確定賠償數額時認定事實和適用法律均存在錯誤，本院予以糾正。

劉某、河南某農業(yè)科技有限公司的賠償數額還應包括山東某種業(yè)股份有限公司為維權支出的合理費用，雖然山東某種業(yè)股份有限公司二審中提交的證據涉及的費用不能證明專為本案發(fā)生，但山東某種業(yè)股份有限公司收集證據、委托律師出庭，確因維權支出了一定費用。一審判決確定支付山東某種業(yè)股份有限公司維權費用1萬元，數額明顯過低，本院考慮山東某種業(yè)股份有限公司的維權情況及其二審提交證據的情況，將合理開支確定為6萬元。綜上，劉某、河南某農業(yè)科技有限公司應當連帶賠償山東某種業(yè)股份有限公司包括合理開支在內的經濟損失共計60萬元。山東某種業(yè)股份有限公司關于賠償數額的上訴請求成立，本院予以支持。

綜上所述，山東某種業(yè)股份有限公司的上訴請求成立，應予支持；一審判決認定事實和適用法律錯誤，應予改判。依照《中華人民共和國種子法》（2015年修訂）第二十八條、第七十三條第三款、第四款，《最高人民法院關于審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定（二）》第十七條第一款第二項、第五項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河南省鄭州市中級人民法院（2021）豫01知民初1749號民事判決；

二、本判決生效之日起，劉某、河南某農業(yè)科技有限公司立即停止生產、銷售侵害山東某種業(yè)股份有限公司“登海605”植物新品種權的玉米種子；

三、本判決生效之日起十日內，劉某、河南某農業(yè)科技有限公司連帶賠償山東某種業(yè)股份有限公司經濟損失及維權合理開支共計60萬元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費9800元，由劉某、河南某農業(yè)科技有限公司負擔。二審案件受理費9100元，由劉某、河南某農業(yè)科技有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　　羅　霞

審 判 員　　雷艷珍

審 判 員　　蘭丹丹

二〇二三年十月八日

法官助理　　馬　杰

書 記 員　　李思倩