廣東省深圳市中級人民法院

民事判決書

（2018）粵03民終4312號

當(dāng)事人信息

上訴人（原審原告、原審反訴被告）：深圳市伊美印象品牌管理有限公司（原深圳市綠買科技有限公司）。

法定代表人：田玉玉。

被上訴人（原審被告、原審反訴原告）：深圳市海網(wǎng)互聯(lián)科技有限公司。

法定代表人：盧慶芳，執(zhí)行董事。

審理經(jīng)過

上訴人深圳市伊美印象品牌管理有限公司（以下簡稱伊美公司）因與被上訴人深圳市海網(wǎng)互聯(lián)科技有限公司（以下簡稱海網(wǎng)公司）技術(shù)合同糾紛一案，不服廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2015）深寶法知民初字第482號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人訴稱

伊美公司上訴請求：1.撤銷深圳市寶安區(qū)人民法院（2015）深寶法知民初字第482號民事判決；2.對案件依法進行改判；3.本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：一、一審法院認(rèn)定是上訴人的原因?qū)е卤簧显V人不能按時完成工作，屬于事實認(rèn)定錯誤。上訴人與被上訴人于2014年7月2日簽訂《WEB+I0S+安卓APP 軟件開發(fā)合同書》，上訴人于當(dāng)日便按照合同約定向被上訴人支付定金34000元。同時，上訴人也向被上訴人提交了所需的相關(guān)資料(有第三方平臺《豬八戒網(wǎng)》截圖作證)。案涉合同約定“海網(wǎng)公司收到材料、圖片及伊美公司按照合同支付款項起45個工作日內(nèi)開發(fā)完成”，在軟件開發(fā)期間上訴人并沒有提出任何要求。但是直至2015年1月18日（此時距離合同簽訂之日已經(jīng)過了 6個多月），被上訴人才向上訴人提供 Demo測試版本，此時被上訴人就已經(jīng)是延期完成工作，構(gòu)成違約。對此，第一，被上訴人主張是由于伊美公司的原因?qū)е鹿ぷ魑茨馨磿r完成，但被上訴人未能提供任何證據(jù)證明。第二，原審法院根據(jù)雙方提交的2015年3月至2015年5月期間的軟件修改意見和聊天記錄、 電子郵件，就認(rèn)為是上訴人的原因才導(dǎo)致被上訴人延期完成工作，這是錯誤的。因為軟件制作期間上訴人并未提出任何要求，此時軟件是測試版本，而該測試版本不合格，根本無法使用也無法交付。上訴人在此期間向被上訴人提供的軟件錯誤修改意見足以證明測試版本不合格，因此上訴人不可能和被上訴人進行軟件交付。第三，被上訴人稱，上訴人在收到被上訴人提供Demo測試版本的第二天，就按照合同約定向被上訴人支付第二筆款項，以此證明被上訴人提供Demo測試版本沒有任何問題，也是錯誤的。提供Demo測試版本只能證明被上訴人在進行該項工作，不能證明案涉軟件已經(jīng)具備合格交付的條件。被上訴人后期連續(xù)三個月就軟件錯誤進行修改，可以說明軟件不合格。但是，上訴人秉承誠實信用的原則，切實履行案涉合同約定的義務(wù)。因此，上訴人按照約定支付第二筆款項，僅是遵守法律和遵守合同約定義務(wù)的行為，并不代表上訴人放棄追究被上訴人延期完成工作的違約責(zé)任，也不代表上訴人認(rèn)為被上訴人提供的Demo測試版本沒有任何錯誤。二、一審法院僅根據(jù)被上訴人提交的140906號公證書和光盤，就認(rèn)定被上訴人已經(jīng)完成雙方約定的軟件開發(fā)并已經(jīng)將軟件發(fā)送給上訴人，亦屬錯誤。上訴人認(rèn)為，第一，被上訴人提供的光盤，只能證明存在這樣一個軟件，不能證明該軟件的可操作性。至于該軟件顯示支付功能測試成功，但支付功能僅為案涉軟件應(yīng)具備的功能之一，且支付功能接入的是第三方支付平臺，該功能亦是由上訴人申請接入的，與被上訴人并無關(guān)系；第二，被上訴人提交的140906號公證書，只能證明被上訴人向上訴人發(fā)出一封含有一個名為“l(fā)umai.rar”附件的郵件，但該郵件顯示過期未能打開，故該郵件附件內(nèi)的內(nèi)容無從證實。附件內(nèi)容是否為合同約定的軟件以及相關(guān)資料，亦無從得知。第三，被上訴人曾就軟件是否符合要求提出鑒定，上訴人也同意鑒定，后因被上訴人未能提供檢材導(dǎo)致軟件無法鑒定，被上訴人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利責(zé)任。但是，一審法院僅根據(jù)以上證據(jù)，就認(rèn)定被上訴人已經(jīng)按照合同的要求，完成案涉合同附件所提功能需求并可以正常運行的軟件，且已將軟件發(fā)至上訴人郵箱中，顯屬事實認(rèn)定不清。綜上，請求二審法院查明事實，依法改判，支持上訴人的上訴請求。

被上訴人辯稱

海網(wǎng)公司二審辯稱，一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求依法駁回上訴人的上訴請求。

一審原告訴稱

伊美公司向一審法院起訴，請求判令：1.解除雙方簽訂的《WEB+IOS+安卓APP軟件開發(fā)合同》；2.海網(wǎng)公司返還伊美公司支付的“啟動資金”及“二次款項”，共計59500元；3.海網(wǎng)公司賠償伊美公司違約金25500元；4.海網(wǎng)公司承擔(dān)本案訴訟費用。

海網(wǎng)公司向一審法院提起反訴，請求判令：1.伊美公司向海網(wǎng)公司支付開發(fā)款25500元、違約金25500元，合計51000元；2.伊美公司承擔(dān)本案訴訟費用。

一審法院查明

一審法院查明：2014年7月2日，伊美公司、海網(wǎng)公司簽訂《WEB+IOS+安卓APP軟件開發(fā)合同書》，主要內(nèi)容為：一、伊美公司委托海網(wǎng)公司開發(fā)分別可在Android+IOS環(huán)境下運行的軟件。二、海網(wǎng)公司收到材料、圖片及伊美公司按照合同支付款項起45個工作日內(nèi)開發(fā)完成。三、伊美公司提出軟件的需求內(nèi)容作為附件時，必須以書面形式詳細地說出需求內(nèi)容，伊美公司負責(zé)軟件的驗收工作。四、1.軟件是海網(wǎng)公司自行研發(fā)，包括APP端和Android+IOS服務(wù)器端兩部分，軟件提供中文簡體用戶界面，軟件開發(fā)功能（豬八戒網(wǎng)APP需求）附件和軟件網(wǎng)站端的配合修改；2.海網(wǎng)公司負責(zé)開發(fā)并向伊美公司交付軟件及源代碼，交付軟件賬號，軟件的產(chǎn)權(quán)歸伊美公司所有；3.海網(wǎng)公司負責(zé)為伊美公司將軟件發(fā)布在蘋果商店等。五、1.雙方驗收時，伊美公司按軟件是否按照附件中提的功能需求正常運行為標(biāo)準(zhǔn)；2.海網(wǎng)公司完成軟件工作，伊美公司應(yīng)在5個工作日內(nèi)組織驗收，伊美公司超過7個工作日不提供驗收結(jié)果，視為驗收合格。六、1.軟件費用總金額為85000元。簽訂合同2天內(nèi)伊美公司向海網(wǎng)公司支付40%合同款即34000元作為定金（啟動資金）；海網(wǎng)公司提供Demo測試版1天內(nèi)，伊美公司向海網(wǎng)公司支付30%合同款即25500元作為二次款項；2.海網(wǎng)公司提供完整版軟件代碼1天內(nèi)，伊美公司向海網(wǎng)公司支付剩下款項25500元。七、1.由于伊美公司未及時提供資料而導(dǎo)致海網(wǎng)公司工作不能按時完成，海網(wǎng)公司不負任何責(zé)任，并有權(quán)向伊美公司提出延期要求，延期時間由雙方協(xié)商確定；2.海網(wǎng)公司不能按時完成軟件造成違反合同時間或伊美公司未能按照合同規(guī)定時間支付款項，每逾期一天扣取合同金額的千分之五作為違約金，最多不超過合同款項30%；3.伊美公司在海網(wǎng)公司提供Demo測試版之前提出退款，海網(wǎng)公司給予全額退款；伊美公司在海網(wǎng)公司提供Demo測試版提出退款，海網(wǎng)公司不退合同定金（啟動資金）；4.伊美公司在海網(wǎng)公司對Demo測試版修改完成或修改過程中提出退款，海網(wǎng)公司不退合同定金（啟動資金）和第二次款項。八、發(fā)生爭議協(xié)商不成，向伊美公司所在地法院提起訴訟。

伊美公司在“豬八戒”網(wǎng)上發(fā)布的《需求號：4271670》具體要求為：1.商家包括企業(yè)信息維護、團購、促銷、招聘、定單、推送及會員模塊；2.用戶包括搜索、團購、促銷、招聘、收藏、訂單、個人中心、廣告顯示及我的關(guān)注模塊；3.后臺；4.網(wǎng)站配置包括日志管理、簡單基于用戶行為的數(shù)據(jù)分析。

2014年7月2日，伊美公司向海網(wǎng)公司支付定金34000元。2015年1月19日，伊美公司向海網(wǎng)公司支付第二筆款項25500元。

一審?fù)徶校撩拦?、海網(wǎng)公司各執(zhí)一詞：1.伊美公司稱海網(wǎng)公司提交的測試版無法使用，未達到其需求；海網(wǎng)公司稱如測試版無法使用，伊美公司不可能付款。2.海網(wǎng)公司稱其于2015年6月22日將軟件完整版發(fā)至伊美公司指定郵箱690687262@qq.com，并提供（2015）深證字第140905號《公證書》；伊美公司稱在其指定郵箱有收到海網(wǎng)公司發(fā)送的附件，但證據(jù)上顯示已過期不能打開。3.海網(wǎng)公司稱其已開發(fā)出網(wǎng)站和手機APP軟件，并提供光盤（源代碼、APP及APP軟件運行視頻）；伊美公司稱海網(wǎng)公司提供的光盤內(nèi)容只能證實軟件的存在，不能證明軟件的操作性，且測試的支付功能僅為軟件功能中的一種。4.伊美公司稱海網(wǎng)公司的軟件開發(fā)嚴(yán)重延期，構(gòu)成根本違約，并提供2015年3月至2015年5月期間的軟件修改意見和聊天記錄，包括APP修改、交付及網(wǎng)站修改等內(nèi)容；海網(wǎng)公司稱伊美公司已確認(rèn)網(wǎng)站和APP符合開發(fā)要求，并提供2015年5月22日至2015年6月12日期間的聊天記錄，包括海網(wǎng)公司向伊美公司交付APP及服務(wù)器續(xù)費等內(nèi)容。

一審?fù)徍螅＞W(wǎng)公司申請對其開發(fā)的軟件是否符合《需求號：4271670》（伊美公司在“豬八戒”網(wǎng)上發(fā)布）的要求進行鑒定，一審法院依法委托深圳市公標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)鑒定評估中心鑒定，但海網(wǎng)公司未能在鑒定機構(gòu)通知的時間內(nèi)提供檢材，視為海網(wǎng)公司放棄鑒定，海網(wǎng)公司對此予以確認(rèn)。

一審另查明，2015年9月11日，伊美公司將企業(yè)名稱由深圳市綠買科技有限公司變更為深圳市伊品云設(shè)計制作有限公司；2017年6月22日，深圳市伊品云設(shè)計制作有限公司又將企業(yè)名稱變更為伊美公司，將法定代表人由陳志丹變更為田玉玉。

上述事實，有《WEB+IOS+安卓APP軟件開發(fā)合同書》、《需求號：4271670》、（2015）深證字第140903、140904、140905號《公證書》、電子郵件、QQ聊天記錄、收據(jù)、銀行客戶回單、工商登記資料、光盤等證據(jù)及庭審筆錄相互佐證，足以認(rèn)定。

一審法院認(rèn)為

一審法院認(rèn)為，伊美公司、海網(wǎng)公司簽訂的《WEB+IOS+安卓APP軟件開發(fā)合同》系雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故屬于合法有效的合同，應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行各自的合同義務(wù)。

關(guān)于伊美公司主張解除《WEB+IOS+安卓APP軟件開發(fā)合同》的問題。首先，伊美公司、海網(wǎng)公司在合同中約定，海網(wǎng)公司完成軟件工作，伊美公司應(yīng)在5個工作日內(nèi)組織驗收，伊美公司超過7個工作日不提供驗收結(jié)果，視為驗收合格。海網(wǎng)公司提供的《公證書》、光盤（源代碼、APP及APP軟件運行視頻）等證據(jù)已證實其于2015年6月22日將軟件完整版交付至伊美公司指定郵箱，伊美公司已確認(rèn)收到。伊美公司收到海網(wǎng)公司交付的軟件后，并未組織驗收和在7個工作日內(nèi)提供驗收結(jié)果，在伊美公司未能提供證據(jù)證實海網(wǎng)公司交付的軟件不符合要求的情況下，海網(wǎng)公司向伊美公司交付的軟件應(yīng)視為驗收合格。其次，伊美公司、海網(wǎng)公司提供的電子郵件、QQ聊天記錄均證實雙方在2015年3月至2015年6月期間一直就APP、網(wǎng)站進行協(xié)商和修改，且未有內(nèi)容及其他證據(jù)顯示伊美公司在起訴前對海網(wǎng)公司延期交付提出異議或提出解約。綜上，海網(wǎng)公司已向伊美公司交付軟件，在交付時間和軟件功能上并未構(gòu)成根本違約，不符合可解除合同的情形，故伊美公司主張解除《WEB+IOS+安卓APP軟件開發(fā)合同》，一審法院不予支持。

關(guān)于未付的費用及違約金的問題。海網(wǎng)公司向伊美公司交付軟件后，伊美公司未能依約向海網(wǎng)公司支付費用，已構(gòu)成違約，現(xiàn)海網(wǎng)公司主張伊美公司應(yīng)向其支付款項25500元，一審法院予以支持。關(guān)于違約金，伊美公司、海網(wǎng)公司在合同中約定未能按照合同規(guī)定時間支付款項，每逾期一天扣取合同金額的千分之五作為違約金，最多不超過合同款項30%，現(xiàn)海網(wǎng)公司主張伊美公司應(yīng)向其支付違約金25500元，未違反法律的相關(guān)規(guī)定和合同約定，一審法院予以支持。伊美公司的其他訴訟請求，無事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。

一審裁判結(jié)果

綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：

?一、伊美公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向海網(wǎng)公司支付款項25500元及違約金25500元；

二、駁回伊美公司的全部訴訟請求。

判決生效后，如海網(wǎng)公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案本訴受理費1925元、反訴受理費537.50元，均由伊美公司負擔(dān)。

二審期間，雙方當(dāng)事人均沒有提交新證據(jù)。原審查明事實清楚，本院予以確認(rèn)。

應(yīng)予指出的是，海網(wǎng)公司一審用以證明其已于2015年6月22日將案涉軟件完整版發(fā)至伊美公司指定郵箱的證據(jù)名稱為“（2015）深證字第140906號《公證書》”，原審判決將該證據(jù)名稱表述為“（2015）深證字第140905號《公證書》”，屬于筆誤，本院予以糾正。

二審調(diào)查過程中，上訴人法定代表人陳志丹到庭陳述如下內(nèi)容：

（1）上訴人最初是在“豬八戒”網(wǎng)發(fā)布案涉軟件的功能需求清單，被上訴人在“豬八戒”網(wǎng)上看到上訴人發(fā)布的需求后提出報價，雙方隨后訂立了案涉合同。

（2）案涉軟件的開發(fā)目的是為了實現(xiàn)在線商家和線下消費者的對接，故案涉軟件開發(fā)成功后應(yīng)當(dāng)具備三項核心功能，即“消費者團購”“在線支付”和“消費者與商戶的溝通互動”。

（3）上訴人收到被上訴人交付的案涉軟件Demo測試版本后，雙方于2015年3月至同年5月期間多次進行溝通。在該過程中，上訴人確有向被上訴人提出對該版本的改進、優(yōu)化要求，也有向被上訴人提出若干新增要求。上訴人確認(rèn)被上訴人確已根據(jù)上訴人提出的要求完成了案涉軟件的部分改進、優(yōu)化工作，但認(rèn)為被上訴人的工作仍然未能達到讓案涉軟件可以正常使用的程度，例如軟件打開后就閃退或者點擊軟件后沒有反應(yīng)的問題始終未能得到解決。

（4）被上訴人提交的（2015）深證字第140904號《公證書》所顯示的綠買網(wǎng)站（grecrn.com），系被上訴人根據(jù)案涉軟件開發(fā)的網(wǎng)站。

（5）案涉合同甲方落款處“690687262@qq.com”的郵箱為上訴人法定代表人的郵箱，其本人確認(rèn)在該郵箱中收到被上訴人于2015年6月22日發(fā)來的名為“l(fā)umai.rar”的郵件附件，亦確認(rèn)看過該附件中的內(nèi)容，但認(rèn)為該附件中的軟件就是被上訴人于2015年1月18日發(fā)給上訴人的軟件測試版，并不符合上訴人的需求，但上訴人未再將對“l(fā)umai.rar”的意見以書面形式反饋給被上訴人。

（6）在提起本案訴訟之前，并未向被上訴人作出案涉軟件開發(fā)已經(jīng)構(gòu)成遲延履行或軟件無法正常使用的明確意思表示。

本院認(rèn)為，本案為技術(shù)合同糾紛。案涉《WEB+IOS+安卓APP軟件開發(fā)合同》系上訴人伊美公司與被上訴人海網(wǎng)公司之間真實、自愿的意思合意，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不損害國家、集體或社會公共利益，應(yīng)認(rèn)定合法、有效。案涉合同訂立后，雙方均應(yīng)按照合同的約定，秉持誠實信用原則，全面履行各自義務(wù)。

本院認(rèn)為

根據(jù)上訴人伊美公司的上訴請求及理由，本案二審爭議焦點在于：一、海網(wǎng)公司針對案涉軟件開發(fā)合同的履行是否已經(jīng)構(gòu)成根本違約，致使案涉合同因目的實現(xiàn)不能而達到法定解除的情形；二、原審法院關(guān)于被上訴人已經(jīng)完成案涉軟件開發(fā)并已將軟件完整版交付給上訴人的認(rèn)定，是否正確。

關(guān)于爭議焦點一。首先，上訴人認(rèn)為，根據(jù)案涉合同的約定，被上訴人應(yīng)當(dāng)在收到材料、圖片及上訴人按照合同支付款項起的45個工作日內(nèi)開發(fā)完成案涉軟件。但直至2015年1月18日，被上訴人才向上訴人提供案涉軟件的測試版本，被上訴人已經(jīng)遲延履行，構(gòu)成違約。對此本院認(rèn)為，一方面，根據(jù)案涉合同“二、合同期限”的條款表述，被上訴人按照合同約定期限完成軟件開發(fā)的前提條件是上訴人已經(jīng)向被上訴人交付軟件開發(fā)所需的材料和圖片。但是，案涉合同“二、合同期限”中所指的“材料、圖片”具體包括哪些內(nèi)容，從現(xiàn)有證據(jù)中無從查明。上訴人也未舉證證明其已經(jīng)在合同訂立后向被上訴人交付了軟件開發(fā)所需的材料和圖片。另一方面，果如上訴人在上訴理由中所稱，被上訴人于2015年1月18日交付案涉軟件測試版本時已經(jīng)構(gòu)成遲延履行，那么上訴人完全可以在收到該測試版本后及時通知對方已構(gòu)成遲延履行。但是，上訴人不但沒有作出這種意思表示，相反，還向被上訴人支付了合同約定的第二期款項。上訴人提交的證據(jù)進一步表明，上訴人在向被上訴人支付第二筆款項后，于2015年3月至同年5月期間就軟件的改進、優(yōu)化事宜與被上訴人持續(xù)進行了大量溝通，每一次溝通均詳細列明軟件需要改進、優(yōu)化乃至新增功能需求的事項。上訴人一審提交的QQ聊天記錄顯示：上訴人的法定代表人直至2015年5月12日，還向被上訴人發(fā)去針對案涉軟件APP存在需要改進事項的文件。上述一系列事實表明，雖然本案雙方當(dāng)事人在訂立合同后沒有就合同期限的更改達成明示的意思合意，但是雙方就完善軟件所作的溝通行為，足以證明雙方均以默示的方式同意不必再受合同約定期限的約束。立足于客觀、中立的第三人角度進行觀察，上訴人在收到被上訴人交付案涉軟件測試版后的持續(xù)溝通行為，表明其仍然希望由被上訴人來繼續(xù)完成案涉軟件的開發(fā)工作。被上訴人也是基于對上訴人的信賴，在2015年3月至5月期間始終配合后者對軟件進行相應(yīng)的完善。本案中沒有證據(jù)證明，在上訴人提起本案訴訟之前，其曾經(jīng)向被上訴人作出案涉軟件開發(fā)已經(jīng)構(gòu)成遲延履行并催告后者在合理期限內(nèi)完成的意思表示。鑒此，上訴人關(guān)于被上訴人已經(jīng)構(gòu)成遲延履行并要求解除合同的主張，有違誠實信用原則，本院不予支持。

其次，上訴人認(rèn)為，被上訴人在軟件開發(fā)過程中交付的測試版本根本無法使用，上訴人在此期間提出的軟件錯誤修改意見，足以證明測試版本不合格。上訴人該項上訴理由的實質(zhì)，系認(rèn)為被上訴人所開發(fā)的軟件無法實現(xiàn)案涉合同的訂立目的，構(gòu)成根本違約。對此本院認(rèn)為，一方面，軟件開發(fā)系一項系統(tǒng)性工程，出于精益求精的追求，通常委托方在與受托方訂立軟件開發(fā)合同后，往往會基于市場情勢的變化、營銷策略的調(diào)整或創(chuàng)意靈感的迸發(fā)，在軟件后續(xù)開發(fā)過程中向受托方提出相應(yīng)的改進、優(yōu)化要求。被上訴人于2015年1月18日向上訴人交付案涉軟件的測試版后，雙方在2015年3月至同年5月期間進行了多次溝通。根據(jù)上訴人法定代表人自認(rèn)的事實，該段期間的溝通事項，既包括上訴人就2015年1月18日交付的軟件測試版存在的缺陷所提出的改進、優(yōu)化要求，也涉及上訴人在最初于“豬八戒”網(wǎng)發(fā)布的軟件開發(fā)功能需求基礎(chǔ)上新增的要求。誠然，雙方于2015年3月至5月期間的溝通記錄表明，被上訴人于2015年1月18日交付的軟件測試版確實存在若干缺陷。但是，上訴人亦承認(rèn)，被上訴人此后根據(jù)上訴人提出的要求確已完成軟件的部分改進、優(yōu)化工作。在這種情況下，上訴人如果主張被上訴人開發(fā)的案涉軟件根本無法使用，就應(yīng)當(dāng)舉證證明截至雙方就案涉軟件開發(fā)所作的最后一次溝通時，案涉軟件究竟還存在哪些尚未克服的缺陷，進而應(yīng)當(dāng)證明這些缺陷的存在足以導(dǎo)致軟件無法正常使用。質(zhì)言之，上訴人應(yīng)當(dāng)舉證證明上訴人最后一次反饋給被上訴人關(guān)于軟件存在的缺陷，屬于致使案涉合同締結(jié)目的無法客觀實現(xiàn)的實質(zhì)性缺陷。但是，上訴人并沒有進行這方面的舉證。另一方面，根據(jù)上訴人法定代表人在本案二審期間到庭所作的陳述，案涉軟件的開發(fā)目的是為了實現(xiàn)在線商家和線下消費者的對接，故案涉軟件應(yīng)當(dāng)具備“消費者團購”“在線支付”和“消費者與商戶的溝通互動”三項核心功能。被上訴人一審提交的（2015）深證字第140904號《公證書》，證明被上訴人于2015年8月17日登陸綠買網(wǎng)（grecrn.com），并進行了網(wǎng)頁瀏覽、在線下單購買團購產(chǎn)品、在線完成支付和在線完成退款申請等操作。上訴人承認(rèn)該網(wǎng)站系被上訴人根據(jù)案涉軟件開發(fā)的網(wǎng)站。（2015）深證字第140904號《公證書》所記載的內(nèi)容表明，被上訴人開發(fā)的案涉軟件已經(jīng)初步具備上訴人所要求的“消費者團購”“在線支付”和“消費者與商戶的溝通互動”該三項核心功能。鑒此，上訴人關(guān)于被上訴人開發(fā)的軟件根本無法使用、屬于不合格軟件的主張，缺乏充分的事實依據(jù)，本院亦不予支持。

關(guān)于爭議焦點二。上訴人認(rèn)為，一審法院僅根據(jù)被上訴人提交的（2015）深證字第140906號《公證書》和光盤，就認(rèn)定被上訴人已經(jīng)完成雙方約定的軟件開發(fā)并已經(jīng)將軟件發(fā)送給上訴人，屬認(rèn)定事實錯誤。對此本院認(rèn)為：

首先，根據(jù)上訴人在其上訴理由中所作的陳述，被上訴人提交的的（2015）深證字第140906號《公證書》，只能證明被上訴人向上訴人發(fā)出一封含有一個名為“l(fā)umai.rar”附件的郵件，但該郵件顯示過期無法打開，故該郵件附件內(nèi)的內(nèi)容是否為合同約定的軟件以及相關(guān)資料，亦無從得知。但是，根據(jù)上訴人法定代表人在本案二審期間到庭所作的陳述，其承認(rèn)在其個人郵箱中收到了被上訴人于2015年6月22日發(fā)來的名為“l(fā)umai.rar”的郵件附件，并確認(rèn)已看過該附件中的內(nèi)容，但認(rèn)為該附件中的軟件就是被上訴人于2015年1月18日發(fā)給上訴人的測試版。由此可見，上訴人的說法前后不一。

其次，按照“誰主張，誰舉證”的民事訴訟證明原則，在上訴人確認(rèn)其于2015年6月22日收到被上訴人以電子郵件附件形式發(fā)來的案涉軟件并且打開該軟件的情況下，其如果認(rèn)為此次發(fā)來的軟件同于被上訴人2015年1月18日首次交付的軟件測試版，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。同時，本院注意到，本案一審?fù)徑Y(jié)束后，被上訴人向一審法院提出就其已經(jīng)開發(fā)完成的軟件是否符合上訴人在“豬八戒”網(wǎng)發(fā)布的案涉軟件功能需求的鑒定申請。在一審法院于2017年2月23日組織雙方到庭所作的鑒定筆錄中，上訴人的委托訴訟代理人已經(jīng)確認(rèn)被上訴人于2015年6月22日發(fā)送的“l(fā)umai.rar”郵件附件中的軟件為案涉軟件的完整版。

再次，根據(jù)案涉合同“五、驗收標(biāo)準(zhǔn)”的約定，被上訴人完成軟件工作后，上訴人應(yīng)在5個工作日內(nèi)組織驗收。上訴人超過7個工作日不提供驗收結(jié)果，視為驗收合格、通過。上訴人在收到被上訴人于2015年6月22日發(fā)來的軟件后，如果認(rèn)為此次發(fā)來的軟件仍然存在缺陷的話，理應(yīng)及時將情況反饋給被上訴人。上訴人既然委托被上訴人來開發(fā)案涉軟件，雙方理應(yīng)共同協(xié)力完成此項工作，這本是誠實信用原則對案涉合同履行的內(nèi)在要求。但是，上訴人于2015年6月22日收到被上訴人發(fā)來的軟件后，卻未向被上訴人作出任何的意思表示。在這種情況下，結(jié)合案涉合同關(guān)于驗收標(biāo)準(zhǔn)的約定，以及此前上訴人就案涉軟件測試版完善事宜在2015年3月至5月期間曾向被上訴人進行多次反饋的客觀事實，從客觀、中立的第三人立場進行觀察，可以認(rèn)為被上訴人有合理理由確信上訴人對此次收到的軟件版本不持異議。

最后，被上訴人作為案涉軟件的開發(fā)者，在完成軟件開發(fā)后保留軟件的完整版以備不時之需或是滿足后續(xù)軟件升級、更新的需要，亦合常理。上訴人在本案一審期間，一方面同意以“l(fā)umai.rar”文檔來鑒定被上訴人就其已經(jīng)開發(fā)完成的軟件是否符合上訴人在“豬八戒”網(wǎng)發(fā)布的案涉軟件功能需求，即確定被上訴人開發(fā)完成的軟件是否具備交付使用的條件，另一方面又置發(fā)送至其法定代表人郵箱中的“l(fā)umai.rar”附件因郵件保存期已過而無法打開這一客觀事實于不顧，堅持不同意以被上訴人留存的案涉軟件作為檢材送交鑒定。上訴人這種不顧及客觀現(xiàn)實的做法，客觀上導(dǎo)致鑒定檢材無法固定，鑒定程序無法啟動，進而讓案件事實陷入真?zhèn)尾幻?。對此，上訴人理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。應(yīng)予指出的是，基于日常經(jīng)驗法則，在上訴人已經(jīng)向被上訴人提起民事訴訟，要求解除案涉合同并追究被上訴人違約責(zé)任的情況下，被上訴人作為案涉軟件的開發(fā)者，不可能對此前發(fā)給上訴人的“l(fā)umai.rar”再作任何意義上的修改和完善。鑒于民事訴訟中待證事實的成立只需達到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)即可，故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，本院有理由確信被上訴人一審提交給法院的光盤中的軟件，同于其發(fā)給上訴人的“l(fā)umai.rar”文檔中的軟件。而根據(jù)被上訴人在一審?fù)彯?dāng)庭播放其光盤中備份的軟件完整版運行的視頻畫面，未發(fā)現(xiàn)被上訴人開發(fā)的案涉軟件存在無法正常使用的情形。在這種情況下，上訴人仍然認(rèn)為被上訴人提交的光盤中的軟件不具備可操作性、不具備完成合同附件提出的功能需求，顯然是缺乏事實依據(jù)的主觀臆斷。上訴人將未作鑒定的結(jié)果歸責(zé)于被上訴人，進而認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定被上訴人已經(jīng)向其交付軟件完整版、交付的軟件無法正常使用，同樣有違誠實信用原則。原審法院關(guān)于被上訴人已經(jīng)完成案涉軟件開發(fā)并已將軟件完整版交付給上訴人的認(rèn)定，具有事實依據(jù)，本院予以認(rèn)可。相應(yīng)的，原審法院在此基礎(chǔ)上判令上訴人向被上訴人支付案涉合同第三期款項并承擔(dān)相應(yīng)的違約損害賠償責(zé)任，具有事實和法律依據(jù)，本院予以維持。

裁判結(jié)果

綜上，上訴人伊美公司的上訴請求及理由，均不能成立，本院予以駁回。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，處理結(jié)果得當(dāng)，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣1075元，由上訴人深圳市伊美印象品牌管理有限公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

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審? 判? 長?? 孫? ? ? 虹

審? 判? 員?? 費? ? ? 曉

審? 判? 員?? 歐 宏 偉

二〇一八年四月三十日

書? 記? 員?? 麥 迪 淇