中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2021）最高法民終681號(hào)
上訴人（一審原告、執(zhí)行案外人）：魏廣澤，男。
委托訴訟代理人：萬軍，寧夏君元律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：馮艷麗，寧夏君元律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告、申請(qǐng)執(zhí)行人）：趙海川，男。
委托訴訟代理人：傾兆濱，甘肅恒亞律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：瞿夢(mèng)煒，甘肅恒亞律師事務(wù)所律師。
一審第三人（被執(zhí)行人）：中衛(wèi)市楚雄房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)迎賓大道西側(cè)黃河花園綜合樓4號(hào)樓9號(hào)營業(yè)房。
法定代表人：馬仲林，該公司董事長。
上訴人魏廣澤因與被上訴人趙海川、一審第三人中衛(wèi)市楚雄房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱楚雄公司）案外人執(zhí)行異議之訴糾紛一案，不服甘肅省高級(jí)人民法院（以下簡稱甘肅高院）(2020）甘民初86號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年4月17日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人魏廣澤的委托訴訟代理人萬軍，被上訴人趙海川的委托訴訟代理人傾兆濱到庭參加訴訟。一審第三人楚雄公司經(jīng)本院合法傳喚，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
魏廣澤上訴請(qǐng)求：1.撤銷甘肅高院做出的（2020）甘民初86號(hào)民事判決，改判支持上訴人一審訴訟請(qǐng)求。2.一、二審案件受理費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：1.一審判決認(rèn)定事實(shí)不清。魏廣澤與楚雄公司簽訂《頂房協(xié)議書》的落款時(shí)間為2013年1月17日。一審法庭調(diào)查階段，楚雄公司法定代表人馬仲林也表示與魏廣澤簽訂《頂房協(xié)議書》的時(shí)間要早于與趙海川發(fā)生借款的時(shí)間。2.魏廣澤享有對(duì)涉案房屋足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。（1）魏廣澤與楚雄公司簽訂《頂房協(xié)議書》時(shí)已經(jīng)盡到了謹(jǐn)慎注意義務(wù)，涉案房屋沒有能夠及時(shí)過戶，蓋因楚雄公司一直推脫不予辦理。（2）魏廣澤自2013年1月17日即合法占有、使用涉案房屋。2013年10月8日，魏廣澤委托兒子魏波與中衛(wèi)市海天裝飾工程有限公司簽訂《中衛(wèi)市海天裝飾裝修合同》，對(duì)涉案房屋進(jìn)行整體裝修。（3）楚雄公司與魏廣澤簽訂《頂房協(xié)議書》，房產(chǎn)總價(jià)款2337440元，抵償楚雄公司欠付魏廣澤工程款230余萬元，魏廣澤已經(jīng)付清全部房款。（4）因楚雄公司以欠付土地出讓金或稅務(wù)異常等理由拖延，未協(xié)助辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)，非魏廣澤自身原因。（5）抵押登記及法院查封的時(shí)間均晚于魏廣澤抵頂房屋及占有房屋的時(shí)間。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，符合排除執(zhí)行的條件。而一審法院混淆營業(yè)房和居住商品房概念，錯(cuò)誤適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條。3.魏廣澤在與楚雄公司簽訂《抵押合同》時(shí)，并未實(shí)地查看抵押物狀況，未盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)。4.趙海川出借給楚雄公司2000萬元，利息高昂。在魏廣澤通過訴訟向楚雄公司主張債權(quán)時(shí)，楚雄公司便向其支付了利息1500余萬元，人民法院應(yīng)當(dāng)審查其是否職業(yè)放貸人的身份。
趙海川辯稱，1.一審判決認(rèn)定事實(shí)正確，依法應(yīng)予以維持?！俄敺繀f(xié)議書》簽訂時(shí)間無法判斷。即使為2013年簽訂，魏廣澤對(duì)涉案房屋也不享有所有權(quán)或物權(quán)期待權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)登記具有公示效力。涉案房屋自始登記在楚雄公司名下，并抵押給趙海川，設(shè)立了抵押登記。趙海川依法享有抵押權(quán)。魏廣澤基于債權(quán)與楚雄公司簽訂了《頂房協(xié)議書》，但并未辦理過戶手續(xù)，不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。2.魏廣澤對(duì)涉案房屋不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，一審判決適用法律正確。魏廣澤主張對(duì)楚雄公司的債權(quán)性質(zhì)不明，屬于工程款還是借款，魏廣澤和楚雄公司法定代表人的陳述不一致。即使是工程款，也并非本案涉案房屋所屬工程的工程款。魏廣澤不享有優(yōu)先受償權(quán)，不能排除執(zhí)行。此外，《頂房協(xié)議書》系以物抵債協(xié)議，并非合法有效的書面買賣合同，不屬于物權(quán)期待權(quán)的保護(hù)范圍。不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條或第二十九條的規(guī)定。3.本案系執(zhí)行異議之訴，趙海川是否為職業(yè)放貸人，并非本案審理的內(nèi)容。此外，趙海川是否實(shí)地查看抵押物，不是抵押權(quán)生效的要件。綜上，魏廣澤的上訴請(qǐng)求缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
楚雄公司未提交意見。
魏廣澤向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令對(duì)位于中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)懷遠(yuǎn)路東側(cè)黃河花園三期50#樓128、228、129、229號(hào)房屋停止執(zhí)行；2.案件受理費(fèi)由趙海川負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年4月29日，趙海川與楚雄公司簽署《借款合同》和《抵押合同》，約定以楚雄公司位于中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)懷遠(yuǎn)路東側(cè)黃河花園三期50＃樓25套房產(chǎn)提供抵押擔(dān)保，并于2014年4月29日在中衛(wèi)市房屋產(chǎn)權(quán)籍管理所辦理了抵押登記并取得他項(xiàng)權(quán)證書。甘肅高院于2018年1月29日作出（2017）甘民初50號(hào)民事調(diào)解書確認(rèn)：“三、中衛(wèi)市楚雄房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司未按上述期限履行給付義務(wù)時(shí)，趙海川有權(quán)對(duì)中衛(wèi)市楚雄房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司抵押財(cái)產(chǎn)（已辦理他項(xiàng)權(quán)證的中衛(wèi)市黃河花園三期50＃樓25套面積4522.08平方米的房屋）折價(jià)或者拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?！痹摪高M(jìn)入執(zhí)行程序后，甘肅高院于2018年7月24日作出（2018）甘執(zhí)62號(hào)執(zhí)行裁定書查封了上述25套房產(chǎn)；于2019年7月9日作出（2018）甘執(zhí)62號(hào)之一執(zhí)行裁定書，拍賣上述25套房產(chǎn)；于2019年7月11日，就上述25套房產(chǎn)發(fā)出拍賣通知；于2019年11月15日將案涉爭議標(biāo)的物在內(nèi)的部分房屋在司法拍賣平臺(tái)發(fā)布第二次拍賣公告，由買受人李衛(wèi)蘭競(jìng)得；于2019年12月6日，作出（2018）甘執(zhí)62號(hào)之二執(zhí)行裁定書，裁定本案爭議標(biāo)的物128、228129、229（門牌號(hào)389號(hào)），房產(chǎn)證號(hào)：衛(wèi)房權(quán)證沙坡頭區(qū)字第××、20××23，建筑面積292.18平方米商品房的所有權(quán)歸買受人李衛(wèi)蘭所有。上述房產(chǎn)的所有權(quán)自裁定送達(dá)買受人李衛(wèi)蘭時(shí)起轉(zhuǎn)移，買受人李衛(wèi)蘭可持本裁定書到登記機(jī)構(gòu)辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。隨后，魏廣澤以案外人身份對(duì)本案訴爭4套房產(chǎn)提出執(zhí)行異議，甘肅高院作出（2020）甘執(zhí)異75號(hào)執(zhí)行裁定書，駁回魏廣澤的異議請(qǐng)求。
魏廣澤與楚雄公司簽訂兩份《頂房協(xié)議書》，合同主要約定：楚雄公司將其所有的位于中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)懷遠(yuǎn)路東側(cè)黃河花園50#樓28室（128號(hào)、228號(hào)）、29室（129號(hào)、229號(hào)），房產(chǎn)暫定面積均為146.09平方米，單價(jià)8000元／平方米，房產(chǎn)總價(jià)款為1168720元、1285592元，抵頂給魏廣澤用于抵付工程款。簽訂時(shí)間因書寫問題從形式上無法準(zhǔn)確判定是2013年1月17日還是2015年1月17日。上述《頂房協(xié)議書》上，袁娟備注同意辦理時(shí)間為2015年3月27日。協(xié)議中所稱的抵付工程款非本案爭議標(biāo)的物所屬工程的工程款。
案涉房產(chǎn)現(xiàn)由魏廣澤作為營業(yè)用房出租使用。
魏廣澤與楚雄公司簽訂的《頂房協(xié)議書》中約定的位于中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)懷遠(yuǎn)路東側(cè)黃河花園50#樓28室（128號(hào)、228號(hào)）、29室（129號(hào)、229號(hào)）均在本案查封拍賣的抵押財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)。甘肅高院未向登記機(jī)構(gòu)發(fā)出協(xié)助辦理過戶登記的通知書，現(xiàn)案涉標(biāo)的物仍登記在楚雄公司名下。
一審法院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)為：1.本案是否屬于案外人執(zhí)行異議之訴的起訴條件；2.魏廣澤對(duì)執(zhí)行標(biāo)的是否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。
1.關(guān)于本案是否屬于案外人執(zhí)行異議之訴的起訴條件的問題。涉案房屋經(jīng)司法拍賣，甘肅高院作出執(zhí)行裁定，但并未對(duì)該標(biāo)的物發(fā)出協(xié)助辦理過戶登記的通知書，故屬于人民法院處分執(zhí)行標(biāo)的所需履行法定手續(xù)未全部完成。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第六條第二款：“案外人依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提出異議的，應(yīng)當(dāng)在異議指向的執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行終結(jié)之前提出；執(zhí)行標(biāo)的由當(dāng)事人受讓的，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序終結(jié)之前提出?！币蛭簭V澤提出案外人執(zhí)行異議是在執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行終結(jié)之前提出，其起訴符合案外人執(zhí)行異議之訴的起訴條件。
2.關(guān)于魏廣澤對(duì)執(zhí)行標(biāo)的是否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的問題。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十條規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。”以及已生效法律文書確認(rèn)趙海川對(duì)訴爭執(zhí)行標(biāo)的享有抵押權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》關(guān)于“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人”之規(guī)定，魏廣澤如欲對(duì)本案執(zhí)行標(biāo)的排除強(qiáng)制執(zhí)行，必須依法享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)或?qū)儆谏鲜鲆?guī)定中的消費(fèi)者。否則，參照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條關(guān)于“申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的依法享有對(duì)抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對(duì)案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”之規(guī)定，其主張將難獲人民法院支持。據(jù)此，魏廣澤對(duì)執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，理由如下：
首先，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力?！卑干娣慨a(chǎn)系楚雄公司開發(fā)的樓盤，至今仍在楚雄公司名下，魏廣澤并未辦理產(chǎn)權(quán)登記，其不享有所有權(quán)，故其主張系案涉房屋的所有權(quán)人不能成立。魏廣澤雖主張楚雄公司以涉案房屋抵頂了工程款，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才依法享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。庭審中，楚雄公司法定代表人馬仲林稱對(duì)魏廣澤系借款，魏廣澤陳述《頂房協(xié)議書》中所稱工程款非涉案標(biāo)的物所屬工程的工程款，實(shí)際為其他工程中交納的保證金以及楚雄公司欠付的貨款核對(duì)后的金額。根據(jù)二人陳述無論是哪種情形，均可以認(rèn)定魏廣澤非案涉工程的承包人，所抵頂款項(xiàng)亦非建設(shè)工程價(jià)款，其不享有該項(xiàng)優(yōu)先權(quán)。
其次，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價(jià)款超過合同約定總價(jià)款的百分之五十?！北景钢?，魏廣澤雖未舉證其名下持有房產(chǎn)相關(guān)信息，但僅就涉案房屋由其作為營業(yè)用房先自用后出租給他人使用的事實(shí)而言，魏廣澤就不符合商品房消費(fèi)者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
此外，魏廣澤舉證主張其符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有物權(quán)期待權(quán)。一審法院認(rèn)為，即便其享有物權(quán)期待權(quán)，魏廣澤仍屬于一般的房屋買賣合同的買受人。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第125條和126條之規(guī)定精神，為維護(hù)抵押權(quán)具有優(yōu)先性的民事權(quán)利秩序，魏廣澤依法對(duì)執(zhí)行標(biāo)的亦不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。判決：駁回原告魏廣澤的訴訟請(qǐng)求。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)問題是：魏廣澤是否對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。
首先，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第九條，“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！蔽簭V澤與楚雄公司簽訂《頂房協(xié)議書》后，并未辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，魏廣澤沒有實(shí)際取得涉案房屋的所有權(quán)。同時(shí)，趙海川基于與楚雄公司簽訂的《借款合同》和《抵押合同》辦理了抵押登記，取得對(duì)涉案房屋的抵押權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定，“申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的依法享有對(duì)抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對(duì)案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！币虼?，除法律、司法解釋另有規(guī)定外，趙海川享有對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的抵押權(quán)，魏廣澤不得排除執(zhí)行。
其次，本案不應(yīng)參照適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條或二十九條的規(guī)定，魏廣澤不具備法律、司法解釋規(guī)定的除外條件。魏廣澤與楚雄公司簽訂《頂房協(xié)議書》，其主要目的是為了消滅雙方的金錢債務(wù)。魏廣澤不是消費(fèi)者購房人，因此不能參照適用前述司法解釋的第二十九條。同時(shí)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)是民法上的基本原則，非消費(fèi)者購房人的權(quán)利不應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)。不論是否滿足前述司法解釋第二十八條的要件，魏廣澤基于《頂房協(xié)議書》對(duì)楚雄公司享有的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)都不能對(duì)抗趙海川對(duì)涉案房屋的抵押權(quán)，不能排除基于抵押權(quán)對(duì)涉案房屋的強(qiáng)制執(zhí)行。
再次，涉案房屋一直登記在楚雄公司名下，趙海川與楚雄公司依約辦理了抵押登記。抵押權(quán)的成立并不以占有抵押物為前提，抵押物的實(shí)際使用情況不影響對(duì)抵押物設(shè)立抵押權(quán)。因此，魏廣澤關(guān)于趙海川未實(shí)地檢查房屋狀態(tài)，未盡審慎義務(wù)，而排除執(zhí)行的上訴理由不能成立。至于魏廣澤認(rèn)為在趙海川與楚雄公司借貸糾紛一案中，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)趙海川的放貸人身份進(jìn)行審查的主張，屬于作為執(zhí)行案件的審理的事項(xiàng)，不在本案案外人執(zhí)行異議之訴的審查范圍之內(nèi)，本院不予支持。
綜上所述，魏廣澤的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第一百七十五條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十一條、第三百一十二條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)14898元，由上訴人魏廣澤負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 吳兆祥
審判員 陳宏宇
審判員 張 梅
二〇二一年六月二十九日
法官助理孫明娟
書記員馮宇博
