河南省商丘市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2023）豫14民終3451號
上訴人（原審被告、案外人）任某娟，女，1985年6月6日出生，漢族，住河南省虞城縣。
委托訴訟代理人王存?zhèn)?，河南宇哲律師事?wù)所律師。
被上訴人（原審原告、申請執(zhí)行人）某甲公司，住所地河南省商丘市。
法定代表人劉某龍，理事長。
委托訴訟代理人陳兆睿、李照路，上海方銳(商丘)律師事務(wù)所律師。
原審第三人（被執(zhí)行人）某乙公司，住所地河南省商丘市。
法定代表人侯某洲，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
上訴人任某娟因與被上訴人某甲公司、原審第三人某乙公司執(zhí)行異議之訴一案，不服河南省虞城縣人民法院（2023）豫1425民初1821號民事判決，向本院提起上訴。本院于2023年7月19日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人任某娟的委托訴訟代理人王存?zhèn)?、被上訴人某甲公司的委托訴訟代理人陳兆睿、李照路到庭參加訴訟。原審第三人某乙公司經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
任某娟上訴請求：請求撤銷一審判決，駁回某甲公司的訴訟請求。事實和理由：一、任某娟的執(zhí)行異議申請符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，應(yīng)當支持任某娟的申請，原審法院的執(zhí)行異議裁定正確，執(zhí)行異議之訴判決支持某甲公司的請求錯誤?！蛾P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（2020年12月23日修正）第二十八條規(guī)定：金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；(三）已支付全部價款,或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。根據(jù)任某娟的證據(jù)包括但不限于生效判決書的認定，任某娟在法院查封前（抵押前）已經(jīng)簽訂合法有效的買賣合同，簽訂合同后任某娟已合法占有該不動產(chǎn)，任某娟已經(jīng)按照約定支付550000元購房款，未辦理過戶并非任某娟原因。任某娟愿意將下余房款交付執(zhí)行。任某娟的執(zhí)行異議申請符合上述第二十八條的規(guī)定。雖然《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》(法〔2019〕254號)第126規(guī)定：【商品房消費者的權(quán)利與抵押權(quán)的關(guān)系】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。但應(yīng)當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預(yù)售不規(guī)范現(xiàn)象為保護消費者xx權(quán)利而作出的例外規(guī)定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權(quán)具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應(yīng)當僅限于符合本紀要第125條規(guī)定的商品房消費者。買受人不是本紀要第125條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規(guī)則。但是根據(jù)本案的實際情況，某甲公司并沒有取得真正的抵押權(quán)。在2020年2月21日辦理抵押登記時，沒有具體考察房屋現(xiàn)狀，具有重大過錯（失)，對于已經(jīng)交付使用的房產(chǎn)被申請執(zhí)行人實際上已經(jīng)無權(quán)處分，某甲公司因其過錯不能構(gòu)成作為物權(quán)的抵押權(quán)之善意取得，也就是說某甲公司雖形式上對抵押進行了登記，但實際上沒有取得真正的抵押權(quán)。因此，任某娟的執(zhí)行異議申請仍然符合上述第二十八條的規(guī)定。中華人民共和國最高人民法院于2022年6月28日作出的（2022）最高法民終92號民事判決書中，最高院認為，雖然甘肅銀行中央廣場支行在案涉車位上設(shè)定有抵押權(quán)，具有對抗第三人的效力，但宮婷在抵押之前已經(jīng)實際占有該車位，并支付全部價款，對未辦理產(chǎn)權(quán)登記無過錯。甘肅銀行中央廣場支行在后設(shè)定抵押權(quán)時未盡到必要注意義務(wù)，存在過錯。綜合考慮上述因素，宮婷的權(quán)利具有優(yōu)先保護的必要。因此，可以認定宮婷對案涉車位享有排除甘肅銀行中央廣場支行抵押權(quán)執(zhí)行的民事權(quán)益。參照九民紀要之后的最高院上述觀點，同樣仍然可以認定任某娟對案涉房屋有排除某甲公司抵押權(quán)執(zhí)行的民事權(quán)益。另外，最高院（2018）最高法民申4791號民事裁定書：本院認為,《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！睆脑摋l規(guī)定來看，原則上申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但同時規(guī)定了例外情況，即“法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”?！秷?zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十八條是第二十七條的但書。在王某周的行為符合第二十八條規(guī)定的情形下，即使交行陜西分行在案涉商品房上設(shè)定有抵押權(quán)，王某周也享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)利。2020年9月16日重慶市高級人民法院（2020）渝執(zhí)異83號執(zhí)行裁定書及2021年3月25日甘肅省高級人民法院（2021）甘執(zhí)異09號執(zhí)行裁定書中的案涉內(nèi)容與本案一致。故參照上述判例，依然應(yīng)當支持任某娟的觀點，應(yīng)當駁回某甲公司的請求。原審法院認為：任某娟主張的案涉房產(chǎn)自2018年簽訂合同至今，在長達5年的時間里一直未辦理過戶登記，其亦未提供充分證據(jù)以證實未辦理過戶登記“非因買受人自身原因”。這是錯誤的。首先，因開發(fā)商原因?qū)е聸]有辦理過戶已為生效法律文書（查明事實）所證明。虞城縣法院任某娟訴某乙公司（2022）豫1425民初4702號民事判決書也可以證明非因任某娟原因沒有辦理不動產(chǎn)登記。該判決查明：2018年11月29日，原、被告簽訂《房源審核單》，約定原告購買由被告開發(fā)的位于虞城縣xxx小區(qū)(又名xxx小區(qū))2號樓2-5號商鋪。該商鋪面積128.14平方米，價款1,100,000元，支付方式為首付550,000元、按揭貸款550,000元。審核單簽訂后，原告按照約定支付首付款550,000元，被告亦將該商鋪交付原告。后因該商鋪被被告在某甲公司抵押貸款并被強制執(zhí)行，被告沒有為原告辦理產(chǎn)權(quán)登記，雙方因此產(chǎn)生糾紛，原告訴訟至本院。其次，辦理過戶，是作為開發(fā)商的售房者的義務(wù)，依據(jù)是《商品房銷售管理辦法》第三十四條（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當在商品房交付使用之日起60日內(nèi)，將需要由其提供的辦理房屋權(quán)屬登記的資料報送房屋所在地房地產(chǎn)行政主管部門。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當協(xié)助商品房買受人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)）及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十二條（預(yù)售商品房的購買人應(yīng)當自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件）。第三，任某娟夫婦花了多年的積蓄購買商品房，不找開發(fā)商過戶以保護自己的權(quán)利與常理不符。實際上，任某娟買房后一直主張簽署正式合同并予以不動產(chǎn)登記，在中國銀行已經(jīng)協(xié)商好辦理該房按揭貸款事宜，但開發(fā)商因抵押等其自身原因一再推諉導(dǎo)致長時間無法辦理。
二、任某娟的執(zhí)行異議申請符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，應(yīng)當支持任某娟的申請，原審法院的執(zhí)行異議裁定正確而執(zhí)行異議之訴判決錯誤，應(yīng)當駁回某甲公司的訴請。任某娟及丈夫竟某奎均為農(nóng)民，靠打工收入，其所購商品房雖為商鋪，但其名下無其它任何房屋居住，其購買商品房的目的是為了居住（在居住之余如有經(jīng)濟余力不排除在該商鋪做個小生意），雖房屋性質(zhì)屬于商業(yè)，但其因生活所需的“居住屬性”并未發(fā)生變化，故其購買該房不屬于投資。符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條“（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”的規(guī)定。至于如何理解《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》(法〔2019〕254號）第125條規(guī)定的消費者。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條:消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。第1條：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。不應(yīng)對商鋪和住宅進行區(qū)分保護，普通百姓購買房屋就是購房消費者。1.上述批復(fù)沒有對“商品房”的性質(zhì)進行區(qū)分，只要作為普通百姓購買房屋就是購房消費者。2.商鋪買受人和住宅買受人與開發(fā)商簽訂的商品房買賣合同，都包含以《消費者權(quán)益保護法》保護購房者權(quán)利的內(nèi)容，包括退房條件、保修責任等。3.參考《浙江省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》，該辦法將商品房納入該辦法調(diào)整范圍，商品房被列入浙江省三包商品目錄。4.購買商鋪，也是生活消費的一種，即自營使用甚至用于居住，不能主觀臆斷就是用于投資炒房。消保委相關(guān)專家認為,司法領(lǐng)域應(yīng)對消費者概念有更加深刻、靈活的理解。1.商鋪買受人在購房商鋪的過程中，權(quán)利受到侵害時除合同法外，也可引用消費者權(quán)益保護法的規(guī)定進行保護；2.消保法的不斷修訂，把購買金融、理財產(chǎn)品納入保護范圍，體現(xiàn)出法律根據(jù)現(xiàn)實生活對“消費者”概念作出更加深入的理解，即消費者的定義不能僅限于吃穿住，而是應(yīng)當從交易雙方在信息、專業(yè)上的不對稱來判斷是否構(gòu)成消費者，就商鋪來看，其交易主體的強弱地位和住宅沒有區(qū)別。于2017年5月1日施行的《浙江省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》第十九條、第二十條詳細規(guī)定了商品房交易中的消費者保護，并未區(qū)分住宅和商鋪。3.從文義上看，最高院上述批復(fù)和消費者權(quán)益保護法中的消費者概念無明顯區(qū)別，應(yīng)一體適用。更重要的是法釋〔2023〕1號《最高人民法院關(guān)于商品房消費者權(quán)利保護問題的批復(fù)》中商品房并沒有區(qū)分住宅與商鋪，其表達的意思是住宅或商鋪的購買者都應(yīng)該作為消費者?；谝陨险J識，任某娟應(yīng)當是紀要中125條規(guī)定的消費者。另，最高院（2015）民申字第1308號裁定書：因圖紙修改而造成張某生欲購商鋪面積和戶型上的變化，屬于違約行為，而非欺詐行為……作為消費者的張某生可以依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》提出主張。該判決書認定商鋪的購買者也是消費者，結(jié)合本案，任某娟本身購買房屋就是居住。故，其當然屬于消費者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》125規(guī)定：【案外人系商品房消費者】實踐中，商品房消費者向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)購買商品房，往往沒有及時辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因欠債而被強制執(zhí)行，人民法院在對尚登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已出賣給消費者的商品房采取執(zhí)行措施時，商品房消費者往往會提出執(zhí)行異議，以排除強制執(zhí)行。對此，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，符合下列情形的，應(yīng)當支持商品房消費者的訴訟請求：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。人民法院在審理執(zhí)行異議之訴案件時，可參照適用此條款。問題是，對于其中“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”如何理解，審判實踐中掌握的標準不一?！百I受人名下無其他用于居住的房屋”，可以理解為在案涉房屋同一設(shè)區(qū)的市或者縣級市范圍內(nèi)商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。對于其中“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”如何理解，審判實踐中掌握的標準也不一致。如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。故，任某娟購買案涉商鋪，屬于消費者，符合上述紀要125條規(guī)定，符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，應(yīng)當駁回某甲公司的訴訟請求。
三、原審判決與最高院關(guān)于商鋪的類案判例不相符，適用法律錯誤，應(yīng)當予以糾正?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行)》對應(yīng)當檢索類案的情形及承辦法官檢索進行了規(guī)定。中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法民終534號民事判決書，為董某容、某丙公司等案外人執(zhí)行異議之訴民事二審判決書，該判決書涉及的內(nèi)容也是商鋪，也是開發(fā)商與他人濫用抵押，抵押權(quán)人沒有履行對抵押物的核查，與本案情形相同，本案某甲公司也沒有證明其按照行業(yè)規(guī)范的慣常做法對抵押物的現(xiàn)狀進行核查(否則不可能不知道該商鋪已經(jīng)交付且正在使用）等，應(yīng)該予以參照。上述最高院判決書認為：董某容在某丙公司因金錢給付之債的執(zhí)行案中提出排除執(zhí)行的異議，符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定的情形，其對案涉房屋享有的實體權(quán)利應(yīng)當依法予以保護。在執(zhí)行法院依法查封案涉房屋之前，董某容的購房行為完成在先，某丁公司、某丙公司以房抵押的行為在后。某丁公司在取得案涉房屋交易對價后又抵押給他人的行為，是違約行為。某丙公司庭審中未能舉證證明其在設(shè)定抵押權(quán)時，按照行業(yè)規(guī)范的慣常做法對抵押物的現(xiàn)狀進行核查，對董某容購買并占有的案涉房屋進行抵押，未盡應(yīng)有的審慎注意義務(wù)。董某容在先簽訂購房合同、支付購房對價、合法占有案涉房屋、沒有辦理產(chǎn)權(quán)變更登記系因“xxx項目”未完成竣工驗收、某丁公司未依合同約定履行辦理產(chǎn)權(quán)證照義務(wù)所致，董某容客觀上無過錯；某丙公司設(shè)立抵押在后，董某容沒有應(yīng)盡注意義務(wù)而未盡的問題，主觀上亦無過失。董某容在完成購房締約及履約時沒有過錯，不應(yīng)因合同相對人與第三人對其合法取得財產(chǎn)設(shè)立抵押的共同過錯，而承擔財產(chǎn)遭受侵害的責任和后果。某丁公司和某丙公司未經(jīng)案涉房屋在先權(quán)利人的同意，在后設(shè)立抵押，破壞了市場交易秩序，侵犯了他人財產(chǎn)權(quán)利，有違民事主體從事民事活動應(yīng)當秉持誠實、恪守承諾的原則。濫用優(yōu)先權(quán)否定抵押制度，與濫用抵押制度破壞市場正常交易秩序，其危害是相同的。實踐中時常發(fā)生開發(fā)商或銷售商利用信息不對稱、賣方市場的優(yōu)勢地位，從事一房二賣、賣后抵押、欺詐貸款、卷款跑路等坑害購房者的違法乃至犯罪活動，這種擾亂社會經(jīng)濟秩序的情形應(yīng)當依法予以遏制；同時，應(yīng)當通過個案司法使購房者的合法權(quán)益得到公平合理的救濟。由于物權(quán)法公示制度與房地產(chǎn)開發(fā)、銷售的行政登記制度脫節(jié)的問題長期存在，使得購房者在履行完購房全部義務(wù)后，不能及時公示物權(quán)變動的狀態(tài)，此時，合法占有可以作為公示的形式證明物權(quán)交付的結(jié)果，這在《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條第二項的規(guī)定中已經(jīng)得以體現(xiàn)。本案中，董某容購買并占有案涉房屋、履行了合同及法定義務(wù)，沒有過錯，依法應(yīng)當確認并保護其對案涉房屋所享有的物權(quán)期待權(quán)。依照上述觀點，原審法院適用法律錯誤，應(yīng)當糾正。
綜上所述，任某娟的執(zhí)行異議申請符合《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》2020年12月23日修正）第二十八條和二十九條的規(guī)定，根據(jù)該《規(guī)定》，即使符合上述兩條中的任一條，都應(yīng)當支持任某娟的請求，何況二條都符合，故更應(yīng)當支持任某娟請求，應(yīng)當中止執(zhí)行行為。虞城縣法院裁定中止執(zhí)行正確，判決繼續(xù)執(zhí)行錯誤，認定任某娟未提供充分證據(jù)以證實未辦理過戶登記“非因買受人自身原因”錯誤，適用法律錯誤。故，應(yīng)予駁回某甲公司的訴訟請求，請上級法院依法改判。
某甲公司辯稱，一、任某娟未提出上訴請求，依法應(yīng)駁回其上訴。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十一條，第二審人民法院應(yīng)當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外。本案中任某娟未提出上訴請求，本案法庭沒有可審理的內(nèi)容，依法應(yīng)當駁回其上訴，維持原判決。二、某甲公司對案涉房產(chǎn)享有抵押權(quán)，任某娟提出排除執(zhí)行的異議不應(yīng)予以支持。本案某乙公司以自己名下的房產(chǎn)，即位于虞城縣xxx商鋪（房產(chǎn)證號：虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第xxx號)，為借款人趙某元在某甲公司處的200萬元借款提供抵押擔保；并辦理了抵押登記，取得了抵押權(quán)；借款合同到期后，因借款人趙某元未履行還款義務(wù)，某甲公司起訴到法院，法院作出了（2022）豫1425民初2539號民事調(diào)解書，調(diào)解書確認某甲公司對某乙公司提供擔保的房產(chǎn)（房產(chǎn)證號：虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第x**）拍賣、變賣后的價款，在本金、利息、罰息、實現(xiàn)債權(quán)的費用范圍內(nèi)優(yōu)先受償。根據(jù)《執(zhí)行異議復(fù)議若干問題的規(guī)定》第二十七條，申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。三、案涉房產(chǎn)屬于商鋪，不適用《執(zhí)行異議復(fù)議若干問題規(guī)定》第二十九條的規(guī)定?！秷?zhí)行異議復(fù)議若干問題規(guī)定》二十九條第二款明確規(guī)定，所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋，也就是說本條所保護的是商品房消費者居住權(quán)利，而具有投資屬性的商鋪、寫字樓、儲物間等不動產(chǎn)，不適用二十九條的規(guī)定。四、任某娟作為一般的房屋買賣合同的買受人，其權(quán)利無法對抗某甲公司享有的抵押權(quán)。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》第126條【商品房消費者的權(quán)利與抵押權(quán)的關(guān)系】規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。但應(yīng)當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預(yù)售不規(guī)范現(xiàn)象為保護消費者xx權(quán)利而作出的例外規(guī)定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權(quán)具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應(yīng)當僅限于符合本紀要第125條規(guī)定的商品房消費者。買受人不是本紀要第125條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規(guī)則。也就是某甲公司享有的抵押權(quán)從權(quán)利位階上來說，優(yōu)先于一般的房屋買賣合同的買受人。五、即便是按照《執(zhí)行異議復(fù)議若干問題規(guī)定》二十八條進行審查，任某娟也不符合該法規(guī)定的條件。本案所涉商鋪，某乙公司于2017年3月2日將名下包含本案所涉商鋪在內(nèi)的位于虞城縣xxx商鋪了辦理房產(chǎn)登記，房產(chǎn)證號：虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第xxx號。也就是說，即便任某娟的《房源審核單》真實有效，在其2018年11月29日簽訂《房源審核單》時，案涉房產(chǎn)已經(jīng)具備的過戶條件，但任某娟在長達五年時間內(nèi)未辦理過戶登記，也沒有證據(jù)能夠證明未辦理登記“非因買受人自身原因”，故其不符《執(zhí)行異議復(fù)議若干問題規(guī)定》二十八條的條件。六、任某娟享有抵押權(quán)已經(jīng)法院確認，合法有效。在辦理抵押登記時，某甲公司認真審查了抵押人某乙公司提交的《房地產(chǎn)抵押評估報告書》和《未出租聲明》，同時某甲公司也在不動產(chǎn)登記部門認真核查了抵押房產(chǎn)的權(quán)屬情況、相關(guān)不動產(chǎn)買賣合同登記備案情況，沒有任何證據(jù)和跡象證明案涉商鋪存在權(quán)屬瑕疵，某甲公司訴第三人借款合同糾紛中，虞城縣法院作出的調(diào)解書已經(jīng)確認抵押有效，并賦予某甲公司享有優(yōu)先受償權(quán)。綜上所述，請貴院在查明事實的基礎(chǔ)上依法駁回任某娟的上訴，維持原判決，準許繼續(xù)執(zhí)行。
某乙公司未提供陳述意見。
某甲公司向一審法院起訴請求：1.判令繼續(xù)執(zhí)行位于虞城縣xxx小區(qū)（又名xxx小區(qū)，房產(chǎn)證號：虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第xxx號）2號樓2-5號商鋪（爭議房產(chǎn)價值110萬元）；2.本案訴訟費用由任某娟承擔。
一審法院認定事實：2018年11月29日，任某娟與某乙公司簽訂《房源審核單》一份，竟某奎通過銀行轉(zhuǎn)賬形式支付某乙公司房款550,000元，某乙公司給任某娟出具了收據(jù)。當日，任某娟實際占有、使用涉案商鋪。2020年12月25日，某乙公司以涉案商鋪，為案外人趙某元在某甲公司的200萬元借款提供抵押擔保，并辦理抵押登記。后因借款人趙某元未履行還款義務(wù)，某甲公司訴至該院，該院作出（2022）豫1425民初2539號民事調(diào)解書，雙方當事人自愿達成如下協(xié)議：一、解除某甲公司與趙某元簽訂的《個人借款合同》；二、趙某元于2022年6月12日前一次性償還某甲公司借款本金2,000,000元及利息、罰息（利息按照年利率5.655%，從2020年12月25日起至2022年12月25日；罰息在原利率基礎(chǔ)上加收50%計算，自2022年12月25日起至本息全部償清之日止）；三、某甲公司對某乙公司提供抵押擔保的房房產(chǎn)（房產(chǎn)證號：虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第x**）賣、變賣后的價款，在本金、利息、罰息、實現(xiàn)債權(quán)的費用范圍內(nèi)優(yōu)先受償；四、某乙公司、侯某洲、劉某光對上述借款本息承擔連帶清償責任。
另查明：1.某乙公司名下的位于虞城縣xxx商鋪于2017年3月辦理房產(chǎn)登記，房產(chǎn)證號：虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第xxx號。2.2021年商丘市睢陽區(qū)人民法院以（2021）豫1403民初7701號民事裁定，查封了位于虞城縣xxx商鋪（房產(chǎn)證：虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第xxx號）第4、5、6、8、12、19、20、21號商鋪，2022年11月18日商丘市睢陽區(qū)人民法院將上述房產(chǎn)的處置權(quán)移送該院在（2022）豫1425執(zhí)1494號案件中執(zhí)行。3.任某娟與竟某奎系夫妻關(guān)系。
一審法院認為，本案的爭議焦點為任某娟對案涉房產(chǎn)是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百零九條規(guī)定：“案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應(yīng)當就其對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔舉證證明責任”。任某娟對案涉房產(chǎn)是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。首先，《中華人民共和國物權(quán)法》第六條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當依照法律規(guī)定交付”；該法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。本案中，任某娟雖提交房源審核單，即事實上的房屋買賣合同并主張案涉房產(chǎn)歸其所有，但任某娟并未依照法律規(guī)定辦理不動產(chǎn)所有權(quán)變更登記，據(jù)上述物權(quán)法規(guī)定，案涉房產(chǎn)并未發(fā)生物權(quán)變動，其并不合法有效地享有案涉房產(chǎn)的所有權(quán)。其次，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。據(jù)上述法律規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人應(yīng)針對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，且必須同時符合上述四項法定要件且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行，該執(zhí)行異議方能成立。任某娟主張的案涉房產(chǎn)自2018年簽訂合同至今，在長達5年的時間里一直未辦理過戶登記，其亦未提供充分證據(jù)以證實未辦理過戶登記“非因買受人自身原因”。關(guān)于任某娟提供的參考案例能否作為本案參考案例使用的問題。任某娟提交案例中涉及的標的物系車位、住宅與本案案涉標的物并非同一種類，不能作為本案參考案例使用。綜上，任某娟對案涉房產(chǎn)，即商鋪，并不享有合法所有權(quán)，且其所提異議亦不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條、第二十九條所規(guī)定的法定要件，其并不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條第一款，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條、第二十九條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百四十條、第三百零九條、第三百一十一條第一項、第三百一十二條第二款之規(guī)定，判決：準許執(zhí)行位于虞城縣xxx小區(qū)（又名xxx小區(qū)，房產(chǎn)證號：虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第xxx）2號樓2-5號商鋪。案件受理費14700元，由任某娟負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對雙方當事人有異議的證據(jù)和事實，本院認定如下：任某娟提交的證據(jù)1系中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法民終534號民事判決書一份，證明目的：上述判決書為董某容、某丙公司等案外人執(zhí)行異議之訴民事二審判決書，該判決書所涉及的內(nèi)容也是商鋪，也是開發(fā)商與他人濫用抵押，抵押權(quán)人沒有履行對抵押物的核查，與本案情形相同，本案某甲公司也沒有證明其按照行業(yè)規(guī)范的慣常做法對抵押物的現(xiàn)狀進行核查（否則不可能不知道該商鋪已經(jīng)交付且正在使用）等，應(yīng)該予以參照，原審法院適用法律錯誤，應(yīng)當糾正。證據(jù)2系錄音八份（光碟一盤，詳見錄音證據(jù)目錄，含文字整理），證明目的：虞城縣人民法院（2022）豫1425民初4702號民事判決書一份（原審已經(jīng)作為證據(jù)提交），已經(jīng)證明未辦理過戶并非任某娟原因。該組錄音進一步證明未辦理過戶并非任某娟原因，任某娟（其丈夫竟某奎）與開發(fā)商（銷售經(jīng)理、中間人）甚至銀行等多次聯(lián)系、多次督促，均未能辦理銀行按揭貸款(50%的購房余款)，均未能辦理過戶。某甲公司質(zhì)證認為，任某娟提交的證據(jù)第一份是最高法院的判決不是證據(jù)，與本案沒有參考性。提交的錄音以及錄音的轉(zhuǎn)換文檔，任某娟沒有提交錄音的原始載體，不予質(zhì)證。退一步說，從其提交的錄音的時間，最早的時間是發(fā)生在2020年5月12日，距離2018年11月29日購買案涉房產(chǎn)時間已經(jīng)達一年半時間，而某甲公司與第3人辦理抵押登記時間發(fā)生在2020年2月21日，也就是他通話的時間，已經(jīng)辦理抵押登記三個月了。即便錄音屬實也不能達到其簽訂過買賣合同支付房款后及時辦理過戶登記的證明目的。任某娟提交的證據(jù)1與本案不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；證據(jù)2中任某娟與某乙公司相關(guān)人員的通話記錄證明任某娟曾聯(lián)系、詢問案涉房屋登記事宜。
某甲公司提交的證據(jù)系某乙公司和某甲公司2017年10月10日簽訂的《抵押合同》一份、2017年10月18日虞城不動產(chǎn)中心給案涉房產(chǎn)頒發(fā)的豫（2017）虞城縣不動產(chǎn)證明第xxx號他項權(quán)證一份、借款人某戊公司2020年2月18日《貸款本金利息收回憑證》一份，以上均為復(fù)印件。證明目的：1.2017年10月，某戊公司向某甲公司借款980萬元，借款期限2年，某乙公司用案涉房產(chǎn)提供抵押擔保并辦理了他項權(quán)證；2.任某娟在購買案涉商鋪時處于抵押狀態(tài)；3.某戊公司于2020年2月18日還款當日又將房屋抵押，屬于無縫對接。某甲公司為善意抵押，不存在過錯。根據(jù)最高人民法院執(zhí)行異議和復(fù)議司法解釋，商鋪不屬于該法第28條保護的消費者住宅之物權(quán)期待權(quán)范疇，根據(jù)該法第27條之規(guī)定，其所謂的物權(quán)期待權(quán)不能對抗某甲公司之抵押權(quán)，其訴請停止執(zhí)行不應(yīng)支持，應(yīng)駁回其上訴，維持原判。任某娟質(zhì)證認為，對某甲公司提供證據(jù)真實性因無原件不發(fā)表質(zhì)證意見。即使是真，其提供的xxx他項權(quán)證及抵押合同等證據(jù)中均沒有顯示案涉的位于虞城縣xxx小區(qū)商鋪，與案涉商鋪無關(guān)聯(lián)性。即使與案涉商鋪有關(guān)聯(lián)性，某甲公司提供的xxx他項權(quán)證的債務(wù)人（被擔保人）是某戊公司（與本案執(zhí)行依據(jù)中被擔保人趙某元非同一人)，按照某甲公司提交的《貸款利息本金收回憑證》該公司于2020年2月18日還清所有本金及利息（該憑證顯示結(jié)欠本金和利息均為0），該xxx他項權(quán)證因被擔保人還清所有債務(wù)而抵押權(quán)消滅（抵押權(quán)為擔保主債權(quán)而存在，如果主債權(quán)因清償、抵銷、免除等原因消滅時，抵押權(quán)隨之消滅)，抵押合同終止,xxx他項權(quán)證也終止（即解押)，該日期為2020年2月18日（按照某甲公司補充證據(jù)的證明目的，其自認于當日解押xxx他項權(quán)證又于當日續(xù)押，實際上其“續(xù)押”時間為2020年2月21日，下述)而本案中某甲公司在原審提交的他項權(quán)證系某乙公司以位于河南省商丘市虞城縣xxx商鋪(房產(chǎn)證號:虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第xxx)為案外人趙某元（與其提交的xxx他項權(quán)證主體不同）在某甲公司的2,000,000元借款提供抵押擔保，并辦理抵押登記（見原審判決書第3頁)，抵押登記辦理日期為2020年2月21日（見本案執(zhí)行異議裁定書第5頁)，故某甲公司所述當日續(xù)押錯誤，其再次續(xù)押是在數(shù)日之后，其沒有對案涉商鋪按照行業(yè)規(guī)范的慣常做法對抵押物的現(xiàn)狀進行核查（否則不可能不知道該商鋪已經(jīng)交付且正在使用)，參照中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法民終534號民事判決書，應(yīng)當依法駁回其訴訟請求。綜上所述，即使某甲公司提交的證據(jù)為真，但證據(jù)均不顯示與案涉商鋪有關(guān)聯(lián)性；即使有關(guān)聯(lián)性，但因2020年2月18日抵押權(quán)已經(jīng)消滅，其“續(xù)押”時間為2020年2月21日，故其依然應(yīng)當承擔責任（即使按照其自述當日續(xù)押，因其沒有核查，仍應(yīng)擔責)，其舉證目的不能達到，應(yīng)當撤銷原判，駁回其訴請。某甲公司提交的證據(jù)達不到其案涉房屋抵押無縫對接的證明目的，本院不予采信。
本院經(jīng)審理查明的事實與一審判決認定的事實一致外，另查明，2017年10月10日，某甲公司與某乙公司簽訂《抵押合同》，某乙公司以其名下位于虞城縣xxx共12套商鋪（房權(quán)證號：虞房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第xxx號，建筑面積3027.89㎡，可抵押面積1782.88㎡）為某戊公司在某甲公司的980萬元借款提供抵押擔保，債務(wù)履行期為2017年10月10日至2019年10月10日，抵押擔保期間為債務(wù)履行期屆滿之日后兩年止，并辦理了xxx號他項權(quán)證。某甲公司提交的《貸款本金利息收回憑證》顯示某戊公司在2020年2月18日歸還欠款本息。后某乙公司又將其名下位于虞城縣xxx12套商鋪(不動產(chǎn)權(quán)證號:xxx)為某戊公司在某甲公司的借款提供抵押擔保,辦理的他項權(quán)證顯示“約定履行期限：2020/2/21至2022/2/21”。后某乙公司以案涉商鋪為案外人趙某元在某甲公司的借款提供的抵押擔保為二次抵押，并辦理了他項權(quán)證。
本院認為，任某娟與某乙公司2018年11月29日簽訂《房源審核單》，已構(gòu)成事實上的買賣合同關(guān)系，某乙公司以案涉房屋為案外人趙某元向某甲公司的借款于2020年12月25日設(shè)立抵押，晚于《房源審核單》簽訂時間。某甲公司主張案涉房屋設(shè)置抵押權(quán)在前、任某娟與某乙公司簽訂《房源審核單》在后，原因在于案涉房屋在2017年即為某戊公司的借款設(shè)立抵押，在2020年2月18日還款當日又將房屋抵押，后又為本案案外人趙某元借款設(shè)立抵押，屬于無縫銜接。本院認為，案涉房屋第一次抵押還款時間2020年2月18日與第二次抵押設(shè)立時間2020年2月21日有間隔，并非無縫銜接，且三次抵押的借款人并非同一人，任某娟簽訂《房源審核單》的時間亦早于某甲公司2020年2月21日及2020年12月25日對案涉房屋抵押權(quán)的設(shè)立時間，故某甲公司的上述主張不能成立。任某娟簽訂《房源審核單》當日支付案涉房屋50%購房款550000元，某乙公司將案涉房屋交付任某娟占有、使用，且任某娟已將下余房款550000元交付執(zhí)行。任某娟提交的證據(jù)能夠證明其在案外人趙某元借款設(shè)立抵押權(quán)之前向某乙公司工作人員電話詢問、催促過辦理房屋登記事宜,且案涉房屋當時已被某乙公司為案外人借款提供了抵押擔保，客觀上無法辦理過戶登記手續(xù)。某甲公司作為金融機構(gòu)，在不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)時，應(yīng)當對抵押物的現(xiàn)有權(quán)利狀態(tài)進行實地考察，但某甲公司并未提交有效證據(jù)證明其進行了現(xiàn)場核實,故某甲公司未盡到審慎注意義務(wù)。因此，案涉房屋未辦理過戶登記手續(xù)非任某娟自身原因。綜合考慮上述因素，任某娟的權(quán)利具有優(yōu)先保護的必要。故任某娟對案涉房屋享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。
綜上所述，任某娟的上訴請求成立，應(yīng)予支持；一審判決認定事實清楚，但判決結(jié)果錯誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河南省虞城縣人民法院（2023）豫1425民初1821號民事判決；
二、駁回被上訴人某甲公司的訴訟請求。
一審案件受理費14700元，由被上訴人某甲公司負擔；二審案件受理費14700元，由原審第三人某乙公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 練 凱
審 判 員 高紀平
審 判 員 陳 辰
二〇二三年九月十五日
法官助理 龔凱欒
書 記 員 李洋洋
