內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）內(nèi)06刑再2號
抗訴機(jī)關(guān)內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市人民檢察院。
原審被告人楊云，男，1985年10月3日出生，漢族，大學(xué)?？莆幕?，原系伊金霍洛旗公安局阿勒騰席熱鎮(zhèn)第一派出所干警。現(xiàn)住內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市。因犯受賄罪、犯幫助犯罪分子逃避處罰罪，被伊金霍洛旗人民法院判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金十萬元。
辯護(hù)人孫彥雨，內(nèi)蒙古義盟律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人楊茜，內(nèi)蒙古義盟律師事務(wù)所律師。
伊金霍洛旗人民檢察院指控原審被告人楊云犯受賄罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪一案，伊金霍洛旗人民法院于2018年6月11日作出（2017）內(nèi)0627刑初408號刑事判決。該判決發(fā)生法律效力后，內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市人民檢察院于2018年11月15日作出鄂檢公訴審刑抗（2018）2號抗訴書，向本院提出抗訴。本院于2018年12月25日作出（2018）內(nèi)06刑抗2號再審決定書，提審本案。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。鄂爾多斯市人民檢察院指派檢察員王占飛、裴波出庭履行職務(wù)。原審被告人楊云及其辯護(hù)人孫彥雨、楊茜到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審查明，2011年7月至2014年5月期間，被告人楊云任伊金霍洛旗公安局阿勒騰席熱鎮(zhèn)第一派出所汽車城責(zé)任區(qū)社區(qū)民警。2011年至2016年11月，另案被告人陳建閣、朱明、李成等人陸續(xù)在汽車城楊云管理轄區(qū)內(nèi)開設(shè)榮悅足療店、花花賓館等店鋪，組織多名婦女從事賣淫活動。為了能逃避公安機(jī)關(guān)的查處，使組織賣淫活動順利開展，陳建閣、朱明、李成等人共同出資，由陳建閣出面，拉攏時任阿勒騰席熱鎮(zhèn)第一派出所汽車城責(zé)任區(qū)社區(qū)民警楊云。
一、楊云受賄的犯罪事實(shí)
2012年至2016年9月份,原被告人楊云在擔(dān)任汽車城責(zé)任區(qū)民警期間，陳建閣以過年過節(jié)看望的名義，先后14次向楊云送錢，每次1000元至2000元，共計16000元。
2013年，陳建閣以入股開足療店參與分紅的名義，每月給楊云分紅5000元，共給楊云分配紅利現(xiàn)金25000元，但楊云并不參與賣淫店鋪的經(jīng)營管理。
2014年，陳建閣以辦理特種行業(yè)經(jīng)營許可證年檢的名義，給了楊云現(xiàn)金1000元。
2016年9月份，陳建閣以看望楊云兒子的名義，給了楊云現(xiàn)金1000元。
楊云共收受陳建閣所送財物共計43000元。
二、楊云幫助犯罪分子逃避處罰的犯罪事實(shí)
從2013年至2016年，被告人楊云作為負(fù)有查禁犯罪活動的人民警察，明知陳建閣等人在其轄區(qū)從事組織賣淫的活動，多次將公安系統(tǒng)開展掃黃檢查行動的信息提前告知陳建閣，幫助陳建閣等人在從事賣淫活動時能夠及時逃避公安機(jī)關(guān)的查處。
2017年4月18日，被告人楊云主動到伊金霍洛旗人民檢察院投案，并如實(shí)供述了自己的犯罪行為。
一審認(rèn)為，被告人楊云身為公安機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，數(shù)額較大，并為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人楊云系負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的公安機(jī)關(guān)工作人員，在履行職務(wù)期間，為犯罪集團(tuán)通風(fēng)報信，幫助犯罪分子逃避處罰，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。被告人楊云犯罪后主動投案并如實(shí)供述自己的罪行，屬自首，可依法減輕處罰。被告人楊云案發(fā)后積極退贓，可從輕處罰。被告人楊云系一人犯數(shù)罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第四百一十七條、第六十七條第一款、第六十九條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條、第六十一條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十七條、第十八條、第十九條第一款之規(guī)定，判決：一、以被告人楊云犯受賄罪，判處拘役四個月，并處罰金十萬元；犯幫助犯罪分子逃避處罰罪，判處有期徒刑二年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金十萬元（罰金已繳納）；二、追繳被告人楊云的犯罪所得43000元予以沒收，上繳國庫。
抗訴機(jī)關(guān)的意見為：一審判決對原審被告人楊云適用緩刑錯誤，原審被告人楊云的犯罪行為不符合《中華人民共和國刑法》第七十二條規(guī)定的適用緩刑的條件。理由如下：（一）原審被告人楊云的犯罪情節(jié)嚴(yán)重，不符合緩刑“犯罪情節(jié)較輕”的條件。1、在受賄犯罪中，原審被告人楊云犯罪情節(jié)嚴(yán)重，具有酌情從重處罰情節(jié)。一是原審被告人楊云利用其司法人員的特殊身份及職務(wù)之便；二是為他人謀取的是非法利益；三是長期多次收受陳建閣等人的財物；四是以合法形式掩蓋其非法目的，即以入股的方式收受他人財物。2、在幫助犯罪分子逃避處罰罪中，原審被告人楊云犯罪情節(jié)嚴(yán)重，量刑在有期徒刑三年以上十年以下，并具有酌情從重處罰的情節(jié)。一是原審被告人楊云犯罪主觀故意十分明確，在明知他人實(shí)施犯罪活動的情況下，積極、主動的為犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利；二是原審被告人楊云實(shí)施幫助犯罪分子逃避處罰的目的是為了徇私利，具有徇私舞弊的情節(jié)；三是長期、多次幫助犯罪分子逃避處罰；四是幫助逃避處罰的犯罪分子人數(shù)多，且形成犯罪組織性；五是幫助逃避處罰的犯罪分子已被法院判處十年、六年等有期徒刑以上刑罰，依據(jù)《人民檢察院直接受理立案偵查的瀆職侵權(quán)重特大案件標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的規(guī)定，原審被告人楊云幫助犯罪分子逃避處罰罪的案件屬于特大案件。（二）原審被告人楊云犯有數(shù)個職務(wù)犯罪，且根據(jù)數(shù)個職務(wù)犯罪的犯罪情節(jié)嚴(yán)重，不應(yīng)適用緩刑。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》的規(guī)定，對于犯有數(shù)個職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰的犯罪分子或具有徇私舞弊情節(jié)的一般不適用緩刑。原審被告人楊云具有不適用緩刑的兩種情形，不應(yīng)適用緩刑。（三）根據(jù)本案的犯罪事實(shí)及情節(jié)，適用緩刑會造成不良影響，沒有體現(xiàn)辦理職務(wù)犯罪案件的法律效果和社會效果，不應(yīng)適用緩刑。綜上，原審被告人楊云犯受賄罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪均屬于情節(jié)嚴(yán)重，不符合適用緩刑。
原審被告人楊云對一審查明的事實(shí)及罪名、量刑無異議。其辯護(hù)人提出：抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由沒有事實(shí)和法律依據(jù)。一、抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為“原審被告人楊云犯受賄罪，情節(jié)嚴(yán)重，具有酌情從重處罰情節(jié)”的抗訴理由沒有事實(shí)和法律依據(jù)。1、原審被告人楊云受賄犯罪情節(jié)較輕。一是楊云的受賄數(shù)額較小，剛剛到達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)；二是楊云具有自首情節(jié)，可以從輕、減輕處罰；三是楊云在移送審查起訴之前主動退繳全部贓款43000元。2、楊云受賄犯罪中不存在從重處罰情節(jié)?？乖V機(jī)關(guān)提出的四點(diǎn)情節(jié)嚴(yán)重的理由只是楊云構(gòu)罪要件，并非從重處罰情節(jié)。二、原審被告人楊云的行為不符合《刑法》第四百一十七條幫助犯罪分子逃避處罰罪的構(gòu)成要件，辯護(hù)人認(rèn)為楊云的行為不構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。主要理由：根據(jù)《刑法》規(guī)定，構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪客觀方面表現(xiàn)為向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰。因此該罪的構(gòu)成要件中要求，負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員所幫助的對象只能是“犯罪分子”，不包括一般的違法分子。本案中陳建閣等人自2012年至2016年期間，容留賣淫等行為多次被伊金霍洛旗公安局行政處罰，由此可以看出上述人員并未構(gòu)成刑事犯罪，不屬于“犯罪分子”，只是一般的違法分子。三、抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為“楊云犯有數(shù)個職務(wù)犯罪，且根據(jù)數(shù)個職務(wù)犯罪的犯罪情節(jié)嚴(yán)重”沒有事實(shí)和法律依據(jù)。楊云不構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪，僅應(yīng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任，且犯罪情節(jié)較輕，符合《刑法》第七十二條規(guī)定的適用緩刑條件。四、抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為對楊云“適用緩刑會造成不良影響，沒有體現(xiàn)辦理職務(wù)犯罪案件的法律效果和社會效果”的意見沒有事實(shí)和法律依據(jù)。楊云犯罪情節(jié)較輕，系初犯、偶犯、認(rèn)罪悔罪、主動繳納罰金，原審宣判后至今，楊云主動接受社區(qū)矯正，積極參與社區(qū)公共服務(wù)事宜，服從社區(qū)矯正的監(jiān)管，沒有違反法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定的行為，對其適用緩刑對所在社區(qū)沒有任何不良影響。
再審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致，予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，原審被告人楊云身為公安機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，數(shù)額較大，并為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。原審被告人楊云系負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的公安機(jī)關(guān)工作人員，在履行職務(wù)期間通風(fēng)報信，幫助犯罪分子逃避處罰，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。關(guān)于辯護(hù)人提出的原審被告人楊云通風(fēng)報信時，幫助對象尚未涉嫌犯罪，不屬于“犯罪分子”，只是一般違法分子，故不構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪的意見，經(jīng)查，因負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員所幫助的對象“犯罪分子”，包括犯罪之后潛逃在外尚未抓獲的犯罪分子，也包括尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺的犯罪分子，楊云作為公安干警，對幫助對象多次組織他人賣淫的行為屬于犯罪行為，應(yīng)該明知，故對辯護(hù)人提出楊云不構(gòu)成犯罪的意見，不予采納。關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出原審被告人楊云受賄罪屬于情節(jié)嚴(yán)重的意見，經(jīng)查，抗訴機(jī)關(guān)提出的四點(diǎn)情節(jié)嚴(yán)重的理由，不屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款、第三款關(guān)于受賄罪“較重情節(jié)”或“嚴(yán)重情節(jié)”的情形,故對該項(xiàng)抗訴意見不予支持，辯護(hù)人提出的不屬于“嚴(yán)重情節(jié)”的意見予以采納。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》的規(guī)定，對于犯有數(shù)個職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰的犯罪分子一般不適用緩刑。本案中原審被告人楊云犯受賄罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪兩罪，且作為司法機(jī)關(guān)工作人員，多次收受財物，為他人謀取非法利益；幫助犯罪分子逃避處罰，幫助逃避處罰的犯罪分子被法院判處10年、6年等有期徒刑以上刑罰，幫助行為情節(jié)嚴(yán)重，其行為不屬于“犯罪情節(jié)較輕”，不應(yīng)適用緩刑，故對抗訴機(jī)關(guān)提出一審判決對原審被告人楊云適用緩刑不當(dāng)?shù)目乖V意見予以支持。對辯護(hù)人提出被告人楊云犯罪行為符合適用緩刑條件的意見不予采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第四百一十七條、第六十七條第一款、第六十九條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條、第六十一條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十九條第一款《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持伊金霍洛旗人民法院（2017）內(nèi)0627刑初408號刑事判決的第一項(xiàng)中對于被告人楊云的定罪、單罪量刑及罰金部分和第二項(xiàng)，即被告人楊云犯受賄罪，判處拘役四個月，并處罰金十萬元；犯幫助犯罪分子逃避處罰罪，判處有期徒刑二年。追繳被告人楊云的犯罪所得43000元，予以沒收，上繳國庫。
二、撤銷伊金霍洛旗人民法院（2017）內(nèi)0627刑初408號刑事判決的第一項(xiàng)中的數(shù)罪并罰量刑部分，即數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，緩刑三年。
三、被告人楊云犯受賄罪，判處拘役四個月，并處罰金十萬元；犯幫助犯罪分子逃避處罰罪，判處有期徒刑二年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2021年7月28日止）
本判決為終審判決。
審判長 圖 雅
審判員 劉熠杭
審判員 劉 敏
二〇一九年七月三十日
書記員 劉樹嬌
法條鏈接：
《中華人民共和國刑法》
第三百八十五條國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。
國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論處。
第三百八十六條對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。
第三百八十三條對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：
（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
第四百一十七條有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第一條貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：
（一）貪污救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會捐助等特定款物的；
（二）曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的；
（三）曾因故意犯罪受過刑事追究的；
（四）贓款贓物用于非法活動的；
（五）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；
（六）造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。
受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有前款第二項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；
（一）多次索賄的；
（二）為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；
（三）為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》
二、具有下列情形之一的職務(wù)犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：
（一）不如實(shí)供述罪行的；
（二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動的；
（三）屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯的；
（四）犯有數(shù)個職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的；
（五）曾因職務(wù)違紀(jì)違法行為受過行政處分的；
（六）犯罪涉及的財物屬于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫等特定【法公報2012第10期第9頁】款物的；
（七）受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；
（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的；
（九）其他不應(yīng)適用緩刑、免予刑事處罰的情形。
《人民檢察院直接受理立案偵查的讀職侵權(quán)重特大案件標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的通知
三十一幫助犯罪分子逃避處罰案
（二）特大案件
1、五次或者使五名以上犯罪分子逃避處罰的；
2、幫助兩名以上重大刑事犯罪分子逃避處罰的。
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