2009年第2期 作者：許蘭亭 孫利 煒衡律師事務所
證人是刑事訴訟活動的重要參加者之一，證人出庭是人民法院審判活動的重要環(huán)節(jié)，也是現代庭審制度的基本要求。我國1996年《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）對庭審方式進行了改革，引進了控辯對抗的庭審模式。但司法實踐中，證人大多不出庭，人民法院審判活動中普遍使用書面證言。本文僅就刑事訴訟證人出庭難問題進行分析，以促使證人出庭制度逐步走向完善。
一、刑事訴訟證人出庭難之現狀
《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”由此我們幾乎有理由相信，有此規(guī)定，再加上我國刑事訴訟中舉證責任在控訴方，即人民檢察院一方，在人民檢察院和人民法院的強大支持下，證人出庭在我國刑事訴訟中不應當成為一個問題，但是司法實踐卻與想象相去甚遠。
?。?）證人出庭率低。近幾年來，人民法院開庭審判的刑事案件，出庭作證的證人越來越少，人民法院傳喚證人出庭越來越困難。盡管《刑事訴訟法》對證人出庭作證的權利、義務作了上述規(guī)定，實踐中證人出庭率仍極低，平均只有5％。①
（2）拒證、偽證現象普遍。拒絕作證現象非常普遍，具體表現多種多樣，如明確表示不作證、推說不知情、要求回避等。與此同時，市場經濟條件下，由于受各種利益關系的驅動，也出現了證人作偽證的現象，甚至相當普遍。
?。?）書面證言通行無阻。在證人不出庭的情況下，刑事訴訟中必然出現大量采用庭前尤其是偵查階段制作的書面證言的現象，由此導致書面證言在我國刑事案件庭審中通行無阻。在目前的刑事審判中，人民檢察院提供的絕大部分證人證言都采取了書面證言的形式，而不是由證人本人以直接言詞形式直接呈現于法庭。而且，就是對這種書面證言，在合議庭進行質證的時候，經常宣讀的也只是其“節(jié)選”、“摘錄”、“節(jié)錄”。在刑事案件庭審中，檢察機關和審判人員對交叉詢問規(guī)則及直接言詞原則認識不足，認為經庭審“質證”的書面證言同證人當庭作證的證詞具有同樣的證明效力，甚至認為，證人不出庭可以提高庭審效率、降低司法成本。由此，書面證言由個別變成了普遍，證人不出庭由例外變成了原則。
（4）法官不通知證人出庭。②《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。”第151條第4項、第156條規(guī)定了證人出庭作證的通知時間、作證程序和要求。然而，該法第157條又規(guī)定，對未到庭的證人筆錄應當當庭宣讀。這一規(guī)定表明，法律允許證人不出庭作證，最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《最高人民法院解釋》）第141條第2款明確規(guī)定了可以不出庭的四種情形。這就導致司法實踐中，法官不發(fā)出庭通知書的情況普遍存在。
二、刑事訴訟證人出庭難之簡析
以上刑事訴訟證人出庭難現象有其深刻原因，可以歸結為：
（1）證人保護立法極不完善。為了強化證人作證意識，《刑事訴訟法》特別強調證人作證的義務，但對證人權利卻未予以足夠重視。打擊報復證人罪等保障性條款都是對證人的一種事后救濟，而對證人的近親屬則連事后救濟也沒有。就如丹寧勛爵所說：“假如案件一結束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報復，還怎能指望證人自由地和坦率地提供他們應當提供的證據呢？”③
?。?）對證人的經濟補償規(guī)定缺位。通常證人出庭都會蒙受一定的物質損失：一是證人為作證而支付的費用，如交通費、食宿費等，二是證人因作證而失去的物質利益，如被扣工資、獎金、生產經營收益減少。這些物質損失是證人為了協(xié)助司法機關履行職能、打擊犯罪而遭受的，理應得到補償。但我國立法只規(guī)定證人有作證的義務，而對證人應享有的獲得經濟補償的權利、如何補償以及補償費用應由誰具體承擔等問題都沒有明確規(guī)定，這就造成證人權利義務失衡，影響了其出庭作證的積極性和主動性。
（3）證人出庭強制措施無力。《刑事訴訟法》規(guī)定了證人有作證的義務，原則性地規(guī)定證人隱匿證據或者作偽證將受到法律追究或者依法處理，缺乏有力措施保障證人及時出庭作證。除拒絕提供間諜犯罪證據罪等個別針對證人的強制性規(guī)定外，缺乏強制證人作證的手段或制裁措施，控辯雙方和人民法院難以強制證人到庭作證。
?。?）社會傳統(tǒng)流弊的影響。在中國的日常生活中，人們多奉行以和為貴的原則，敝帚自珍、明哲保身，不愿對簿公堂，奉行根深蒂固的中庸思想，人們普遍存在“厭訟”心態(tài)。從現實社會環(huán)境看，中國仍是一個高度熟人化的“關系社會”，加之中國居民的非流動性，又沒有給證人提供一個安全的作證環(huán)境。傳統(tǒng)文化的深刻影響，“厭訟”、“鄙訟”、“恥訟”的心理，是證人不愿出庭作證的社會原因、主觀原因。④
?。?）司法機關的下意識“寬容”。由干言詞證據容易受到干擾，易變性強，對于有些案件關鍵證人偵查、檢察機關不愿再讓其出庭接受質證，怕出現翻證?；蛘哒J為有些證人語言表達能力差、知識水平不高、心理素質不好，出庭作證不利于庭審進行。而且傳喚證人出庭增加工作負擔，拖延審判，影響工作效率。傳統(tǒng)庭審方式遺留下來的重實體輕程序的價值取向，導致審判人員在訴訟過程中忽視庭審質證程序，以宣讀證人證言代替控辯雙方對證人的訊問、質證。有的法官也認為，證人出庭“沒有必要”，或者認為要求證人出庭“實屬多事”。在這種下意識的“寬容”心理的支配下，證人不出庭的風氣形成也就不奇怪了。⑤
（6）證人出庭責任主體規(guī)定不清。對控方證人，《刑事訴訟法》規(guī)定人民檢察院在提起公訴時應向人民法院移送證據目錄、證人名單等，人民法院即可根據證人名單在開庭審判以前通知證人出庭。但具體應由誰承擔保證證人出庭的責任？證人不出庭時由誰督促證人出庭？關鍵證人未出庭是繼續(xù)開庭還是延期審理？對這些事關查明案件事實的問題法律沒有明確規(guī)定。證人出庭作證未能與當事人雙方舉證責任建立有效聯(lián)系，未能規(guī)定無正當理由不出庭作證人證言的排除性效力。⑥
（7）刑事訴訟案件開庭率過高。在我國刑事訴訟中，可以通過相對便利的簡易程序處理的案件不超過案件總數的30％，70％的案件要按普通程序審理。同英、美等國家相比，他們雖然適用證人出庭作證制度，但他們開庭審理率遠沒有我們高，如美國紐約市1990年在全市11.8萬人次的重罪案件中，有6.4萬人在偵查階段通過交易解決了，有5.4萬人按重罪起訴到法院，其中又有4.5萬人是通過辯訴交易程序結案的，有5000人因證據不足而撤案，只有區(qū)區(qū)4000人才是通過普通的刑事審判程序開庭審理的，所占比例不過7％左右。⑦可見，美國的高出庭率是建立在低開庭率基礎上的，高開庭率逼出了書面審判模式的承繼。⑧
三、刑事訴訟證人出庭難以解決
刑事訴訟證人不出庭對于刑事法治建設、刑事案件辦理十分不利。
（1）阻礙了新庭審方式的實施?！缎淌略V訟法》確立了控辯對抗的庭審方式，這種對抗集中體現在證人出庭陳述，并接受詢問與質證上。證人不出庭作證，或者以書面證言代替證人出庭作證，無法保證這一庭審方式實施，是對這一庭審方式的阻礙與破壞。
?。?）限制了當事人訴訟權利的行使。證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，這是刑事訴訟當事人的一項重要訴訟權利。特別是辯護一方的當事人，因受條件限制難以深入調查取證，在法庭上又不能對證人面對面訊問與質證，其辯護權利會受到更大的損害，其合法權益更難得到切實保障。
?。?）有礙審判人員對證人證言的判斷。實踐證明，要正確審查判斷證人證言，審判人員必須當庭詳細詢問與審查證人，如果連證人的長相都不知道，只是審查與判斷書面證言或者筆錄，并據此事實裁判案件，冤案、錯案必將在所難免。
（4）不利于提高偵查人員和公訴人員的工作責任心和舉證質量。搜集證據、揭露犯罪與證實犯罪是偵查、公訴人員的神圣職責。證人出庭是舉證工作的重要組成部分，也是對偵查、公訴工作的一次監(jiān)督。如果證人不出庭，在庭審時只是宣讀證人證言、筆錄或摘錄，定會松懈偵查、公訴人員的工作責任心，不利于提高舉證質量。
證人是案件事實一部分或全部的見證者，其出庭接受詢問、質問，有助于法官認識案情，這是證人出庭的認識論意義。而證人出庭產生的證人證言，經過合法程序的審查，最終被采納為證明案件事實的依據，進而作為對被告人裁判的依據，這是證人出庭的價值論意義。聯(lián)合國《公民權利與政治權利國際公約》第14條第3項規(guī)定：在判定對他提出的刑事指控時，任何人都完全平等地享有以下最低限度的保證：訊問或者業(yè)已詢問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與他不利的證人相同的條件下出庭和接受訊問?？梢?，作為證明案件事實的證人證言，原則上應當通過證人出庭作證，經過控辯雙方的訊問、質證后才能作為定案的證據。英美法系國家規(guī)定的“傳聞證據規(guī)則”和大陸法系國家規(guī)定的“直接言詞原則”都被視為這一原則的具體體現。
在英、美國家，強制證人出庭作證是傳聞證據排除規(guī)則的內在要求。傳聞證據排除規(guī)則產生于17世紀的英國，它是指除法律另有規(guī)定之外，不得將傳聞證據作為定案的根據。在普通法中，傳聞證據是指證人在本案法庭審理之外作出的、被作為證據提出的用以證實其所包含的事實是否真實的口頭或書面的意思表示、或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。證人提交的書面證言即是傳聞證據的一種。傳聞證據之所以要被排除，是因為這類證據材料未經宣誓或確認，未經交叉詢問的檢驗，存在傳聞的風險或危險。根據傳聞證據排除規(guī)則，證人必須出庭作證。在大陸法系國家和地區(qū)，強制證人出庭是直接言詞原則的內在要求。隨著資產階級革命的勝利，與資產階級的自由、民主、人權要求相適應，審判的公開、民主成為基本的政治要求，與這種政治要求相適應，直接言詞原則便成為近現代刑事訴訟的基本原則，大陸法系的刑事訴訟法大多確立了這一原則。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的合稱。直接原則是指判決只能由直接參加法庭調查聽取法庭辯論的審判人員親自作出。此原則有兩方面的含義：
?。?）法院開庭時，法官、當事人以及其他訴訟參與人到庭參加庭審活動，參加庭審的法官必須親自參加法庭調查，認真聽取法庭辯論，直接接觸證據。
?。?）判決由直接參加庭審活動的法官作出，并以庭審中接觸的證據作為認定案件事實的根據。言詞原則是指在庭審過程中，當事人、法院的訴訟行為特別是質證、辯論和證據調查都要求以言詞方式進行。當事人必須在法庭上對證人進行“交叉訊問”，法官必須在法庭上親自聽取證人的陳述，直接接觸證人證言，從證人陳述的內容和陳述時的態(tài)度表情姿勢、情緒等方面的情況來對證人陳述的真實性進行審查，辨別證人證言之真?zhèn)?，以獲得自由心證，這就必然要求證人出庭，如證人無正當理由拒不出庭，就有必要采取法律對策強制證人出庭。
當然，刑事訴訟證人出庭也存在例外。在外國的證據法中，證人拒絕作證的特權是證人作證原則的例外，按照特權所保護的內容進行劃分，拒絕作證權包括配偶、近親屬特權、反對被迫自我歸罪特權、職業(yè)特權和公務特權等。⑨規(guī)定證人拒證權的原因有兩個：一是為了保護某些重要的社會關系的穩(wěn)定性，二是增強證人證言的可靠性。因這些證人與案件的審理結果有利害關系或出庭與其職業(yè)規(guī)范相沖突，從而導致其證言的可靠性很難保證。在國外的許多立法中，幾乎都有證人拒證權的規(guī)定。《日本刑事訴訟法》規(guī)定，近親屬有拒證權?！兜聡淌略V訟法》也規(guī)定了可以拒絕作證的四種情形，即被告人親屬的絕對拒證權、因職業(yè)原因的有限拒證權、因不利于自己或親屬的拒絕答復權和因職業(yè)原因經特別許可者。《英國刑事證據條例》則明確規(guī)定，以下情形可以拒絕作證：一是自陷于罪時，法庭一般不得強迫該證人作證：二是婚姻原因，即不能強迫夫妻中的一方提供在婚姻存續(xù)期間從對方獲知的情況，三是法律職業(yè)上的原因，即律師與當事人之間的秘密交談和通信，但任何策劃犯罪的或欺詐行為的交談和通信不在此內；四是醫(yī)生與病人間、牧師與懺悔者間的通信，五是公務原因，即證人應就涉及公務秘密的問題拒證。
他山之石，可以攻玉。以合理理念為指導，借鑒他國經驗，結合本國實際，始終是解決現行制度問題的通行不悖的有效手段。提高刑事訴訟證人出庭率，改善刑事訴訟證人出庭窘境，筆者認為，以下對策是十分必要的：
?。?）確立直接言詞原則。如前所述，根據《刑事訴訟法》第157條、《最高人民法院解釋》第58條、第141條，刑事訴訟證人可以不出庭，這與《刑事訴訟法》第47條確立的直接言詞規(guī)則嚴重沖突，這些條文的存在無疑使證人不出庭由例外變成原則有了法律和司法解釋上的明確依據。因此，這些條文應當予以取消。而且，從目前的法律規(guī)定上看，證人出庭的相關規(guī)定是很不夠的，需要進行科學設計和論證。⑩
（2）建立證人適格制度。筆者認為，對證人資格問題應從以下方面進行完善。一是對證人的含義通過制定證據法或證據規(guī)則或通過修訂《刑事訴訟法》或者司法解釋予以明確界定。二是借鑒英美法系國家排除傳聞證據的做法，明確規(guī)定知道案件情況的具體含義。三是在條文的規(guī)定上采用概括和列舉相結合的混合方式明確規(guī)定證人的范圍。首先以概括的方式確定證人的基本界限，然后列出哪些人可以作為證人，比如以下幾類證人尤其應當出庭：在本轄區(qū)有震動、有影響案件的關鍵證人，被告人對案件關鍵情節(jié)拒不供認案件的證人，證人證言不穩(wěn)定需當庭確認的，附帶民事訴訟案件的證人。最后以否定列舉的方式列出哪些人不能作為證人，明確證人資格“豁免”規(guī)則，⑾確立免證權，以作為《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的例外，包括當事人近親屬的免證權及律師的免證權等等。對于目前難以列舉全面的還可以概括的方式作為補充。⑿四是建立科學的證人審查制度，⒀對證人出庭的適格性進行審查。
?。?）制定相關制裁措施。世界各國除了法律規(guī)定某些可以拒絕作證的人外，其他的人都必須履行作證義務，對不履行作證義務的，司法機關可以采取相應的制裁措施。比如英國，證人如不遵守傳喚則構成蔑視法庭行為，屬于準犯罪行為。美國對拒絕作證的證人，可以處以藐視法庭罪。日本、法國、德國對拒不到庭或拒不作證的證人較普遍地規(guī)定了拘傳、罰款等強制或處罰措施。結合各國的立法經驗，我國也應建立強制措施以確保證人出庭，對于無正當理由經合法傳喚仍拒不到庭的證人，可以考慮制定相應的措施，比如拘傳，強令到庭，罰款，追究行政、刑事責任等，迫使證人提供證言，保證刑事訴訟順利進行。
（4）完善證人保護制度。在國外，尤其英美法系國家，由于證人證言在刑事訴訟證據中占據核心地位，因此法律對證人的保護也較為完善。包括為證人改名易姓，遷移住所等。如在美國，首先由律師提議，法官決定是否對證人進行保護，若決定證人應受到保護，便由專門的警察部門為證人提供新名字、新的社會保險號碼、新的駕駛執(zhí)照、新的免費住宅。當然，我國目前無論從經費上還是人員上，都無法做到所有證人預先保護的程序，但對特殊案件的證人應當由公安機關主動保護，并不僅僅是事后追究責任。另一方面，要加強司法機關對證人的保護意識，在一定范圍內建立“隱蔽作證”制度，確立追究司法機關工作人員保護責任的相關規(guī)定。⒁
?。?）規(guī)范證人的經濟補償規(guī)則。很多國家都規(guī)定，必須到庭作證的證人在傳喚作證之后，有權請求經濟補償，而且對證人出庭作證所花費的費用由誰來補償、補償的標準如何確定都有相應的規(guī)定。比如日本，證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費。德國專門制定了關于證人和鑒定人請求補償的法律，對證人補償作了詳細規(guī)定。我國法律對證人補償的規(guī)定不夠具體、無法操作。如果提供證人一方當事人先行支付的數額遠遠大于實際證人所需的費用，又似有賄買證人的嫌疑。如果控辯一方為某一出庭證人一天支付1萬元的人民幣補償，這個證人作證的真實性就不能不令人懷疑。筆者認為，證人的補償應當由專門的機關負責。補償范圍應是因作證而支出的費用和減少的收入，具體的補償標準。應包括交通費、誤工費以及誤餐補助費等，不宜過高。
（6）設置完善的交叉詢問規(guī)則。理論上一般認為，《刑事訴訟法》第47條確立了交叉詢問規(guī)則。交叉詢問規(guī)則是英美法系刑事訴訟中的一項重要制度，被譽為發(fā)現真實的最重要的法律裝置。雖然《刑事訴訟法》確立了交叉詢問規(guī)則，但該法第157條作了例外的規(guī)定，同時最高人民法院解釋對這個例外作了進一步的解釋，這就造成司法實踐中該例外喧賓奪主地成了原則，造成了庭審中大量地使用書面證言，縮小了交叉訊問的實際使用范圍，形成交叉訊問制與審問制并存的局面。筆者認為，可以借鑒國外立法經驗，進一步完善、強化交叉訊問規(guī)則的原則性地位。由于交叉訊問規(guī)則運行的前提是證人必須出庭接受訊問，這就必然要求庭審中盡量減少使用書面證言，書面證言的減少也就必然根本扭轉證人出庭難、出庭率低的局面。
?。?）充分發(fā)揮刑事和解制度的積極作用。如前所述，目前刑事訴訟證人出庭難，很大程度上也是由于刑事案件高開庭率的因素在作祟。筆者有幸參與了在北京市宣武區(qū)人民檢察院展開的刑事和解制度試點研究項目，筆者認為，可以擴大刑事和解制度的適用范圍，充分發(fā)揮刑事和解制度的積極作用，不僅在審查起訴階段，在偵查階段也可以適用刑事和解。刑事和解既是響應“和諧社會”建設的號召，也是緩解我國刑事案件辦案壓力的有力手段。司法機關把有限的力量集中到相對少量的刑事案件上，刑事訴訟證人出庭才會有保障。
注釋：
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